变迁中的“航行自由”和非缔约国之“行动”

摘要

第二次世界大战之后,国际海洋秩序发生了巨大的变化。在这一过程中,美国作为发达国家和海洋强国,始终站在维护传统航行自由和抵抗沿海国对航行自由的限制和影响这一边。最终美国选择置身于《联合国海洋法公约》(简称《公约》)之外,但坚持《公约》的大部分规则是习惯法,通过“航行自由计划”的实施,试图控制和影响《公约》相关条款的解释。不言而喻,在《公约》未做出规定的有关历史性水域和海湾、远洋群岛水域、远洋低潮高地等问题上,“航行自由行动”和对象国的反应,就处于形成中的习惯法而言均有意义。对于《公约》作出规定的部分,一般而言,非缔约国的实践即使与《公约》解释相关,也并不具有“解释相关的嗣后实践”的功能。但是,考虑到《公约》条款可能反映同一内容的习惯法规则这一因素,美国的某些行动是行使《公约》明确规定但被“非法”拒绝的通行权(如最大12海里领海的规定)。在《公约》条款是否在《公约》缔结后“结晶”为习惯法的规则这一问题上,非缔约国而不是缔约国的实践,才可能有意义(过境通行权)。在习惯法和《公约》对同一内容暧昧不清的情形下(军舰在领海的通航涉及的无害通过制度、直线基线和专属经济区或毗连区的军事活动等几个问题),考虑到《公约》缔约国的后续实践由于解释立场差异巨大难以达成解释上的合意,由不参加《公约》的极少数国家的实践来掌控《公约》的解释是荒谬的。但是在个案中,适用此类规则进行合法性判断时,利害相关国的行动须被纳入考量,因此对象国有必要采取对抗性措施。