论未登记不动产抵押合同的效力

摘要

在不动产抵押合同与登记的关系上,《担保法》的"同一主义原则"已被《物权法》的"区分原则"所取代,"担保法解释"所规定的应景式补救规范应当限制适用(第7条)或废止(第56、57条)。将未登记的不动产抵押合同的效力转换为抵押财产范围内的连带保证,既不符合无效法律行为转换的适用条件,亦未遵循合同的补充性解释规则,不仅有悖于当事人的意思自治,而且未考虑其处理结论的体系辐射效果。未登记不动产抵押合同的效力问题,应在合同法的框架之下考查不动产抵押合同未能登记的具体原因,通过登记请求权、合同解除、违约损害赔偿(可预见性、与有过失)等,合理分配抵押人与债权人的责任。