未登记的不动产抵押合同权责配置检视:《九民会议纪要》第60条评释

摘要

《九民会议纪要》第60条对未登记的不动产抵押合同后果进行了规定。该规定由推理严密的五个逻辑阶段组成。从审判实务现状看,每个逻辑阶段都有不同的审判意见。该第60条并非审判实务的简单反映,有些甚至不是审判实务常态,只是规范制定者选择的结果。作为逻辑起点的区分原则,奠定了该条适用框架,决定了抵押合同不能产生独立担保效果。由此,违反登记义务,承担的只是违约责任,非担保责任。在违约责任承担方式上,有必要赋予债权人选择权,而非规范强调的继续履行优先规则。债权人主张损害赔偿这一违约责任方式时,该责任并非规范所示的补充责任,应是违约责任逻辑展开上的连带责任。虽然债权人与抵押人皆负共同登记义务,但债权人负担的只是附随义务。即使债权人违反这一义务,债权人承担的也不是违约责任,因而规范所示的双方违约责任不成立。"催告"并非规范所示的债权人义务,而是其请求权。在双方皆未申请登记下,规范所示的过错份额赔偿责任并不存在,全部违约责任由抵押人承担。