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第三届两岸民商法前沿论坛

第三届两岸民商法前沿论坛

  • 召开年：2013
  • 召开地：北京
  • 出版时间： 2013-11-16

主办单位：;北京航空航天大学;;台湾政治大学;;

会议文集：第三届两岸民商法前沿论坛论文集

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  • 摘要：本文尝试讨论侵权行为中的因果关系问题.对于初学者而言,去了解各种因果关系态样十分困难.本文的目的在于将各国法制中常见之因果关系规范纳入讨论的范围,让读者能对因果关系的架构有明确的认识.承揽人与定作人有契约关系,但却有可能去侵害他人权利或被他人侵害,其与此等第三人间却无契约关系,只能寻求侵权行为法之救济,而因果关系乃是此种请求权的重要议题.
  • 摘要：我国侵权责任法理论和实践通常将分别侵权行为称作无过错联系的共同加害行为或者无意思联络的数人侵权行为.依照《侵权责任法》第11条和第12条规定,主张将其改称为分别侵权行为,并与共同侵权行为、竞合侵权行为和第三入侵权行为一道,构成多数人侵权行为体系.本文对此概念的命名和界定提出以下新看法.分别侵权行为具有两个以上的行为人分别实施侵权行为，数个行为人实施的行为在客观上针对同一个侵害目标，每一个人的行为都是损害发生的共同原因或者各自原因，造成了同一个损害结果且该结果可以分割等法律特征。分别侵权行为的外延可以界定为:分别侵权行为分为典型的分别侵权行为和叠加的侵权行为两种;叠加的分别侵权行为分为全部叠加的分别侵权行为与半叠加的分别侵权行为。
  • 摘要：单一侵权责任的正当性基础在于矫正正义,其通过双极性的结构意在平衡侵权人和受害人间的利益,追求的是个人正义,并依据矫正条件的不同更倾向于实现个人自由抑或是个人安全;大规模侵权责任的正当性基础在于分配正义,其通过三层分配的结构旨在尽可能恢复被行为破坏的社会秩序,追求的是社会正义,偏重于社会安全的实现.风险社会背景下大规模侵权不能被单一侵权所涵盖,侵权法应当确立其独立地位.作为一类新型的侵权行为,大规模侵权应适用严格责任原则,且是一种更为严格的归责原则.
  • 摘要：传统多数人侵权理论对于连带责任的解释包括了各种形式的主观关联说、客观关联说以及折中学说.但限缩连带责任的趋向在当代是非常明显的.在复合因果关系视角下对国内外共同关注之案型的类型化分析表明,决定多数人侵权责任分担机制的核心理论主要涉及连带责任的正当性基础、共同预见理论以及相应责任的形态.在我国现行《侵权责任法》第8-14条所确立的基本体制下,多数人侵权领域应当建立起一个包含连带责任、按份责任以及多种混合责任形态在内的具有更强的灵活性和适应度的责任分担机制.本文研究主要限于过错责任领域，对于无过错责任领域的多数人侵权责任，考虑到其归责基础的特殊性以及责任范围的法定性(往往有法定上限)，并不适宜与过错责任领域的多数人侵权责任混为一谈。但本文的研究对于发生在无过错责任领域的多数人侵权责任仍然具有参考意义，比如属于择一因果关系或者累积因果关系范畴的，仍可适用连带责任。但在其他情况下，比如数个无过错责任共同导致的损害，对于无过错责任人应适用按份责任、连带责任还是混合责任呢?再比如损害系—侵权人的无过错责任与另一侵权人的过错责任共同所致，则是否可以类推适用上述过错责任领域的相近规则呢?这些问题尚须结合不同类型的无过错责任形态的规范目的进一步探讨。
  • 摘要：在侵权法上,"无意思联络的数人侵权"相对于"有意思联络的数人侵权"而言.在司法实践的各类侵权案件中,无意思联络数人侵权案件中的责任承担问题是其中的难点之一.民法为私法,以意思自治为核心追求,但相较而言,其中的侵权法部分最易贯彻立法者和司法者的价值取向.无意思联络的数人侵权的定性问题就涉及立法者和司法者的价值取向:若立法者和司法者不愿扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担,会将无意思联络的数人侵权确定为单独侵权行为;若欲扩大责任范围,会将无意思联络的数人侵权确定为共同侵权行为;若欲衡平社会利益,则会区分不同情况认定无意思联络的数人侵权的性质,此时则可能需要根据具体情况来判断是单独侵权行为还是共同侵权行为.无论是进行制度设计还是对制度进行解读,必须要兼顾各方利益的平衡,在相互冲突的利益和需求前无法兼顾时,立法者和司法者必须结合具体情况进行利益的衡量和取合,自然却也是有意识的向其中一方倾斜.毋庸置疑,立法者和司法者的价值取向不可能跳出所处的历史发展阶段,其价值取向的形成自然会受到当时理论思潮的影响.在侵权法理论中,对于无意思联络数人侵权形成多种学说,由此体现为不同的侵权法规则,也影响着当时的司法实践.本文拟对无意思联络数人侵权理论的历史和现代发展进行梳理,并描述其实践展开,以期在中国背景下进行体系重构,为立法选择提供参酌.
  • 摘要：自国家房屋改革取消福利性分房之后,房屋在我国社会成为一个较为敏感的字眼和话题,不仅因为居有定所是人们普遍和基本的追求,"安居"才能"乐业",还因为一线城市和越来越多的二线城市逐渐攀升的房价,以及政府为调控高房价做出的近十年的努力一直牵动着人们的神经.如何妥善审理房屋买卖合同纠纷,通过司法裁判达到既保证老百姓对房屋的基本需求,又符合国家对房地产市场的调控政策,是基层法院面临的主要问题和难题之一.海淀区范围广阔,各种类型的居民小区,包括商品房性质房屋、保障性质房屋、福利性质房屋等遍布辖区范围,加上北部新区建设等城乡一体化的不断推进,宅基地上的农村房屋买卖市场也日趋活跃,由此产生的纠纷呈现多样化和复杂化的特点.这些因素,都对海淀法院审理房屋买卖合同纠纷提出新要求,本调研即是基于此目的,通过观察近年来受理的房屋买卖合同纠纷的变化趋势,总结案件特点变化规律,回溯案件审理情况,分析社会变迁对房屋买卖合同纠纷审理思路的影响.由于2010年以后的房地产新政力度相较于此前的政策较大,对房屋交易市场和房屋买卖纠纷的影响较大,故本调研中所采用的数据和相关案例以2010年以后的数据和案例为主，从立法层面，延伸审判职能，发挥诉讼与非诉调解对接的作用方面来加强审判的工作。
  • 摘要：我国长期以来都坚持完全赔偿原则,但最近有学者以动态系统论为基础对该原则提出质疑.本文回应了这一质疑,论证了我国侵权法仍应坚持完全赔偿原则.同时,阐述了这一原则如何具体化,从而使其在具体规则中真正得以实现.另外,针对若干突破完全赔偿原则的规则,如过失相抵规则等,本文提出,应当考虑其立法目的妥当适用,以间接地贯彻完全赔偿原则.通观我国《侵权责任法》及相关法律和司法解释，完全赔偿原则被设置了较多的例外，包括过失相抵规则、最高赔偿限额、相应的责任、侵权获利剥夺和惩罚性赔偿。在一定程度上，这些例外规则可以避免完全赔偿原则的值化，使得个案中的妥当性得以实现。但是，总体上，在突破完全赔偿原则时略显随意，在立法层面，似乎应当有更充分的正当化论证过程。
  • 摘要：家庭承包方式设立的土地承包经营权的继承问题,在现行法规范适用层面上存在矛盾和冲突.在法的内部构造层面,需解决土地承包经营权的权利主体、权利的财产和身份属性、继承人的范围限制以及"继续承包"这一表述的法律性质等问题.在法政策层面,需考量"变账不变地"的继承实践及其缺陷、承包经营权继承与否的经济绩效分析与治理方式的转变、继承人范围限定问题呈现出保障功能与市场机能的冲突及其解决方案,以及针对多子继承所导致的农地零碎化问题，可能的应对措施是各集体划分土地承包经营权的最小耕作单位，在“最小耕作单位”的承包经营权上采用“单嗣继承制”，同时处理好继承的优先顺位、遗产继承额的均衡以及对未获得经营权的继承人的补偿等问题。
  • 摘要：德国民法亦将违约金主要区分为损害赔偿额预定性违约金与惩罚性违约金二者，至于不真正违约金与准违约金等则得纳入广义惩罚性违约金之范畴。德国民法上之惩罚性违约金除具威吓预防与制裁之功能外，原则上亦具损害赔偿之功能，在债务人保护之原则下，对于惩罚性违约金德国民法采取:惩罚性违约金之排除，法院酌减惩罚性违约金，归责原则以及惩罚性违约金请求权与债权人其他请求权之关系等四项措施。
  • 摘要：对招投标合同成立的分析，折射了我国招标投标法的根本症结:将招投标作为国家对建设项目管理的手段，而不是一种市场交易手段。这种立法思路存在弊端:招标投标的法定适用范围与实际范围反差巨大，并且强制招标与自愿招标的区隔模糊。本文的目的是，通过揭示招投标缔约程序的特质、结合合同法与招标投标法的解释论与国际惯例，分析招投标合同的成立。招标投标法应将招投标作为市场交易的一种特殊方式，即在买方市场存在时，(经济学意义上的)买方通过卖方的相互竞争，以最低价格取得最优产品与服务的缔约方式。推而广之，缔约方法(谈判缔约与竞争缔约)自由也是契约自由的题中之义。”故，招标投标法应定位为合同订立特别法，是纯粹的私法。核心是扩大招投标的适用范围——无论何种交易，当事人都可以选择招标投标方式缔约;强制招标应纳入公法类特别法(如企业国有资产法)。具体到本文的主题，为免争议，招标投标法第45条可以明定，招投标合同自中标通知书发出之时起成立;第46条则完全可以删除，或明确规定为倡导性条款，以“可以”取代“应当"。
  • 摘要：笔者从多个角度列数了合同法第121条的不当,主张在解释论层面应当弃而不用,在立法论层面应当删除这一规定.最核心的理由是,因第三人原因造成的给付不能实现能否被评价为违约从而要求债务人承担违约责任,只能通过合同内容的确定这一作业来实现,而不能由法律越俎代庖.而合同内容的确定这一作业恰恰是违约责任的一般条款(第107条)的适用前提.也就是说,第121条的使命完全被第107条吸收,并没有独立的价值.本文借助比较法的成果，论证了两点主张。首先，债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论依据是对合同之预见的尊重；其次，债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的实定法依据是合同责任的一般规定（第107条），债务人对履行辅助人的不当履行负担合同责任，完全可以通过合同责任的一般规定得到正当化。第121条的设置无异于画蛇添足。既然债务人为履行辅助人的不当履行承担合同责任的问题完全被债务不履行（违约）的一般规则（第107条）所涵盖，履行辅助人责任论这样的问题领域是不是也随之丧失了独自的价值，在违约责任中烟消云散了呢？那么，探讨履行辅助人责任论的意义何在呢？对第121条的否定评价，并不意味着履行辅助人责任论也成为多余。这是因为，他人的行为不见得都会被评价为履行辅助人的“履行行为”。他人的行为何时可以评价为履行辅助人的履行行为，依然是一个无法绕过去的问题。对这一评价基准、考量要素的研究，正是履行辅助人责任论的课题。这正是本文开头所言之第三个子问题——构成要件的问题。既然如此，就仍有必要设定履行辅助人责任论这样的问题。
  • 摘要：使用借贷乃债权契约，立法者将租赁与使用借贷区别为不同之类型，并仅在特殊情形下始准许租赁发生对抗第三人之效力，此一考虑亦符合现今各国之立法趋势。关于使用借贷，立法者在整体法律体系的设计上，既对物之使用收益已有其他法定之方式提供用益权人选择，是否尚需要类推适用买卖不破租赁之规定，始足以达到保护借用人之目的，例如就他人之土地使用而言，既可以设定地上权之方式达到保护用益权人之目的，当事人间却舍弃设定地上权而选择使用借贷，虽然使用借贷与地上权之规定，对当事人之保护有显著之差异，但此时是否得无视立法者有意之安排，以填补法律漏洞为由，主张类推适用租赁之规定以为保护借用人，颇令人质疑。否则使用借贷既可类推适用租赁之规定，其他任何基于债权而占有之用益权人，是否亦可受到相同之保护？基于物权而占有之用益权人，既可依据债权所为之占有而受到保护，用益物权之存在，又具有何意义？不动产之登记是否仍有其必要？关于须以法律规定之方式使物权具有对世之效力，恐亦将失去意义，果如此，民法上关于债权与物权之区别似不再有其必要性，现行民法之规定及体系架构亦将全面加以检讨。
  • 摘要：侵权法因果关系区分了事实因果关系与法律因果关系,前者用于确定行为与损害间的事实联系;后者的功能则在于责任范围的限制,实非真正的因果关系问题.责任范围的确定,各国均强调损害发生须符合一般事件自然、正常的发展过程,并将责任限制于正常人可合理预见的风险范围.而过失的判断亦包含了对具体损害的合理预见要求,其与因果关系的合理预见并无本质差异,因此,可依行为对具体损害的过失判断确立责任并限制责任,这符合过失责任的要义,尽管残留了与因果限责同样的弹性模糊等问题.
  • 摘要："城中村"和农村集体建设用地的"入市"均会引发"入城"后集体土地如何归属的难题.从城乡二元土地所有权格局、地权实施能力的差异化以及中国大陆的社会主义性质考虑,《宪法》第十条关于城市土地归国家所有的规定仍应维持.但考虑到中国大陆长期施行的城乡二元体制对农民权益的限制与剥夺,因此需要以人的市民化,尤其是农民的真正市民化为基础来对《宪法》第十条作出新的理解.这一解释不仅可以维护宪法的尊严,而且还契合了城市化发展的目的,有助于促进农村集体建设用地的直接流转,服务于农民转为市民的进程.
  • 摘要：通过借鉴国外征收补偿与财产权保护法制的先进经验,结合我国征收补偿与财产权保护法制历史与现状,在学术界已有研究成果的基础上,针对我国征地补偿实践中存在的"有法不依"和"无法可依"现象与我国现行征地补偿与农民财产权益保护法律制度中存在的主要问题,为改革我国征地补偿与农民财产权益保护法律制度提供对策建议:坚持农民财产权益保护、征地和补偿三位一体、从保护农民财产权益角度改革征地补偿法律制度;从实体法与程序法上建构对农民财产权益的制度性保护与个别性保护,以改变征地实践中"有法不依"与"无法可依"现象、确保农民财产权益的存续保护与价值保护.
  • 摘要：土地承包经营权在性质上是一种典型的物权,而非债权.土地承包经营权由集体土地所有权转化而来,是一种应当被与所有权一样同等看待的物权,是一种相当所有权.土地承包经营权在法律属性上迥异于属于他物权的永佃权,不应当被简单的归入用益物权的行列.土地承包经营权相当所有权的法律属性决定了农民可以在土地承包经营权上设定与永佃权相当的次级承包经营权.
  • 摘要：所谓国家,在本文语境中指的是按照社会契约论被赋予公权的机构,所指要广于民族国家,其出现也要早于民族国家.所谓合同,指的是一种一般意义上的合同,是超越了无名合同和有名合同的一般概念.一般说来建构合同一般概念的工作是由法学家完成的,且与国家力量没有任何关联.但拉长历史视距,在合同概念建构与国家力量之间存在一种微妙的联系,这种联系的变化与法的发展的深层次转折相呼应.本文试图极为粗线条地勾勒出这种关系变化的大致轮廓。在罗马时代，合同概念有助于扩大国家在社会生活中的影响;而在现代社会，合同概念完全取决于国家意志。当下正在发生的全球化，并不存在一个跨越国境的绝对公权，法将如何发展，公权并不发达的罗马时代，其法的创制经验可能会对人们有所启示。从罗马法“非典型协议只产生抗辩而不产生诉讼”的原则，到法国民法典“有合法原因的协议为合同，而合同具有法律效力”的原则、“协议须信守”的原则实际上成了一个法律的原则而不再仅仅是道德律令。《法国民法典》意味着一种联合，一种道德意识形态与民族国家力量的联合。对于合同法的内容而言，《法国民法典》作为法国大革命的产物，并没有做太多的创新，而是保留了共同法时代的大多数规则，正如戈德雷已经说过的那样。这部法典本身的革命特征，在我看来，仅仅在于这部法典本身是国家力量与道德意识形态结合的产物。如果没有民族国家强有力的推动，人们不能设想一个实现了道德意识形态的合同法律概念。国家对于建构法国民法典中的合同概念而言，是一个积极的且具有决定性的因素。
  • 摘要：不可抗力作为重要的抗辩或免责事由，出现在中国现行的众多法律之中，但其在何种场域之下才具有抗辩或免责的功效，并非可以被轻易地认知。经过对于众多使用不可抗力术语的条款的类型化分析可知，不可抗力其实主要在于消解既有的义务，豁免义务违反的责任，不管义务是基于当事人间的约定，还是法律的预先设定。故而，作为免责事由的不可抗力仅对于合同以及侵权法中实行责任／过错推定的严格责任和安全保障义务有意义，对于一般侵权而言，则没有规定之必要。此点，在比较立法例上也可以获得充分的验证。《侵权责任法>第29条对于不可抗力免责的规则，延续了《民法通则》第107条的立法表达，显然是立法技术过于简单化的表现，其一般条款式的规范模式增加了理解的难度，折射出对于合同法和侵权法界分的意义缺乏真正的掌握。
  • 摘要：在反思归责原则的适用对象、规范性质以及《合同法》上的解释论立场等基本问题，并评估了针对严格责任的主要批评和替代方案的基础上，本文提出了一种新的解释思路。在这种“违约行为-违约责任-免责事由”的框架下，违约责任最核心的构成要件就是违约行为，而要妥当地认定违约行为，又有必要引入义务分类的讨论。合理设置作为违约责任否定要件的免责事由，可以有效降低法院和当事人判别合同义务性质和程度的解释难度；在现行法下，可行的方案就是扩张解释作为一般性免责事由的不可抗力的范围。违约行为的认定，在任何归责原则之下都是必要的，引入义务分类来判断，不过是使之更加准确；不可抗力范围的扩张也是由来已久的呼吁，已有相当的共识。因此，整体上看，这一思路可与法律现状相容，并能够说明作为任意性规范的一元严格责任为何可行：同时也可以在严格责任的框架内，较好地解释过错在违约归责中的意义。对于司法实务而言，这一思路有助于法官妥善处理那些他们认为应当适用过错责任的无名合同，例如储蓄合同，而又无须陷入对归责原则问题的个别讨论。事实上，已经有法院采用了这一思路。
  • 摘要：学说上普遍认为，法定违约金旨在督促当事人履行合同，以确保国家经济计划顺利完成，故而以“强行性”和“惩罚性”为主要特征。本文即以中国法上的法定违约金为主题，首先概览计划经济背景下违约金的功能，并以前德意志民主共和国（以下简称“民主德国”）的类似发展作为参照，尝试提出新时代对法定违约金功能应持有的再认识。其次进入制度内部，梳理法定违约金的规范来源及规范内涵，再着重讨论法定违约金与司法酌减规则的适用关系。最后介绍德国法的相关争论，简要评析法定违约金与约定违约金之间过渡类型的可能。中国法上的法定违约金，固然因为历史原因而带有计划经济工具的底色，经济体制转轨带来的交易观念和规则的重大变革，也直接导致其在规范密度和规范逻辑上的变化。但是，在私人交易中，以任意性规范和备选项方案的角色，法定违约金依然对节约缔约成本、解决典型纠纷有所助力，对于公共服务领域秩序之维护亦不乏贡献。正面看待法定违约金在新时代的新功能，有助于返观和看清过去三十余年民事法制在局部观念和规则上的发展，借此也可从具体制度的层面对自治与管制的互动关系有所洞察。
  • 摘要：我国作为成文法国家也需要合乎国情的实质性判例制度.案例指导制度的出台是足以影响我国法制史和法学史走向的重要事件,但是目前该制度正面临歧路,它可能甫一出台即告夭折,也可能沦落为司法解释制度的附庸,还可能成为中国特色判例制度的先声,其未来系于法律人共同体的行动.应由学术界主导,从判例库建设切入,融贯司法和立法,促成学术通说与判例通说互竞互济机制,构造可靠、精粹、权威而丰富的判例库,倒逼法律审缺位、先例意识缺位之省思,推动案例指导制度发展演化出中国特色判例制度.整个行动将具有鲜明的系统性和演化阶段性特征.
  • 摘要：买卖之房屋因地震或其他意外事故而灭失，其法律问题牵涉面甚广。就我国民法对这些问题的处理意见进行看总结。首先，就买卖双方的原初合同义务而言，房屋因地震灭失后，出卖人因给付不能而免除给付义务（《合同法》§1lO第一项），除非出卖人对迟延期间发生的不可抗力须负责（《合同法》第117条第二句）：而买受人可以通过解除合同而消除价金的对待给付义务（《合同法》§94第一项），或通过双务合同给付义务的牵连性法理，解释出买受人当然免除价金给付义务。其次，就风险负担而言，出卖人是房屋所有权人，应承担物之灭失风险。房屋为特定物，买受人须承担给付风险。出卖人因自己给付不能，故而不得请求对待给付，但如果房屋已经交付，价金风险转移至买受人（《合同法》§142），这意味着买受人即使得不到房屋仍须支付价金：如果已经支付价金，也不得请求返还。再次，无论是否价金风险转移，买受人都可主张因房屋灭失所产生的替代利益。如买受入主张替代利益，在价金风险未转移至买受人的情况下，买受人亦须作出对待给付。如果买受入主张替代利益后仍有损害，且出卖人无抗辩事由，则买受人可就替代利益不足弥补的部分主张损害赔偿请求权(《合同法》§107、§113）。但本案中损害是因地震造成，属不可抗力，因此出卖人不负损害赔偿责任（《合同法》§117）。本案中最为困难的问题是，在我国民法欠缺明文规定的前提下，如何确定买受入主张替代利益的请求权基础。于此以下数项民法原则可供考虑：基于代位物法律原则衍生债法上的代偿请求权、收益随风险转移一致性原则、以及出卖人应将标的物替代利益作为不当得利返还的一般衡平思想。尽管这些原则均能满足本案中原告的诉求，但各有弊端：就代偿请求权我国制定法上未设明文规定：不当得利虽有规定但存在重大理论争议：风险与收益一致性原则以交付为前提，倘若标的物未交付，买受人仍不得依此主张利益；相较而言，在我国立法上未增设代偿请求权制度之前，本案中将《合同法》第142条与第163条结合考虑，得出风险与利益一致性原则，并类推适用第163条处理问题，不失为妥适的权宜之策，也是制定法的价值判断发挥“远距作用”的生动事例。
  • 摘要：不真正连带债务也是一种连带之债，它与普通连带债务的区分只是在于内部追偿规则的不同。明确了这一点，人们就可以对《中华人民共和国旅游法》第71条予以阐释。在包价旅游合同关系中，旅游者的缔约相对人是组团社，不完全给付的合同责任只应由组团社承担。在地接社及履行辅助人提供有瑕疵的服务时，包含四种情形：(1)瑕疵服务不构成侵权行为，如擅自变更旅线路、减少参访景点或降低住宿标准；(2)瑕疵服务构成共同侵权或无意思联络的数人侵权，例如导游违反谨慎注意义务，带领游客冒险进入景区，景区违反安全保障义务导致人身损害；(3)瑕疵服务构成侵权责任与违约责任的竞台，例如组团社违约擅自转包游客，地接社大巴发生交通事故造成游客伤害；(4)瑕疵服务构成单独侵权，如游客在餐厅由于地面湿滑摔倒受伤。第一种情形最为简单，不构成多数人之债，旅游者基于合同相对性向组团社主张合同责任。第二种情形属于多数人之债，如果构成共同侵权，则适用《侵权责任法》第8条承担连带责任；如果构成无意思联络的数人侵权，则适用《侵权责任法》第12条承担按份责任。第三种情形属于侵权责任与合同责任的竞合，构成传统民法上的不真正连带债务。第四种情形较为特殊，组团社并没有合同义务的违反，但依据《旅游法》第71条之规定，组团社仍应承担不真正连带义务，终局责任人是发生侵权行为的地接社或履行辅助人。
  • 摘要：针对司法实践中争议较多的旅游服务提供者的法律地位及责任问题,最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》以及《旅游法》都设置了一系列规则,但其中某些规则的合理性与妥当性值得商榷.与代办旅游合同不同,在包价旅游合同中,旅游服务提供者并非直接的旅游合同当事人,而是向债权人(旅游者)履行义务的第三人,同时也是《合同法》第121条中的"第三人".旅游服务提供者是否属于旅游经营者的履行辅助人,在我国合同法对旅游合同中的违约责任不以过错为要件的背景下并不重要.旅游经营者无干涉、控制可能的公共交通工具的运营者仍应属于旅游服务提供者.根据《合同法》第64条,旅游者对旅游服务提供者应享有履行合同义务的直接请求权,旅游服务提供者在特定情形下亦可基于其与旅游经营者之间的合同向旅游者承担违约责任.因旅游服务提供者的原因而致旅游者人身损害或财产损失的,在解释论上,旅游服务提供者与旅游经营者应承担不真正连带的侵权责任.
  • 摘要：我国预约学说迄未展开体系研究,晚近实务发展对既有学说提出严峻挑战,而与德国、瑞士批判说"心同理同".未来预约研究应仍以德瑞通说为起点,兼采批判说及其他法域的启示.在法教义学体系中,辨明预约与最终合同、其他先合同协议及缔约过失的关系,呈现"递进式序列";就预约在"法学整合"上的方法论意义保持自觉.在要件方面,认清约束意思的枢纽地位;认清内容确定性的层次性、特珠性及其与约束意思的互动;认清形式要求、批准要求对预约作用的限度.在效果方面,应沿着通说和批判说之发展脉络,重温私法自治意旨,尊重当事人真意,对缔约强制式实际履行、履行利益赔偿宜更加慎重.
  • 摘要：《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)的颁布,意味着无论将来是否编纂民法典,侵权责任单独立法的理论已经实现.这一立法例始于《中华人民共和国民法通则》(以下简称民法通则)第六章.民法通则以专章的形式对包括侵权责任和违约责任在内的各种民事责任作出专门的规定,这一体例被认为是中国民法的重大创新.本文首先通过对第四章第38至第40条教育机构侵权责任做法律解释上的研究，并在此研究的基础上反思整个侵权责任法的立法技术和结构体系问题，尝试为我国民法体系的争论贡献一个从微观切入的视角。教育机构侵权责任作为侵权责任法独创的全新条文，却与众多传统侵权责任条文发生了竞合关系。侵权责任法第85条和第86条分别规定了物件保有人责任和物件设置人责任，其中保有人责任以建筑物、构筑物及其搁置物、悬挂物脱落、坠落致人损害为主要形态，而设置人责任则以建筑物、构筑物或者其他设施倒塌致人损害为主要形态。在教育机构侵权案件中，也有相当一部分案件与物件致人损害有关。比较两类贵任，不难发现物件损害责任比教育机构侵权责任在法律政策上更为优惠。在教育机构侵权责任和物件损害责任竞合的问题上采取所谓“法条竞合说”。
  • 摘要：从民法角度看,格式条款的规制出发点是对基于意思自治的合同拘束力正当性的补充和纠正.现行民法理论采取"主观等值原则",即使承认形式上的合同正义,也是基于给付和对待给付之间的"主观等值"和非必要之点的"主观对等".个案中"主观对等"和"客观对等"存在重大偏差的情况,由民法概括性条款规制.而格式条款"内容控制"制度,并不是对个案公正的自由裁量,而是对私法自治的立法和司法体系化干预,目的在于使格式合同促进经济的优势得以持续发挥,从而控制和防止不公平的格式条款造成相对方的"不合理之不利益",抵销因使用格式合同带来的社会效率,这也是"内容控制"制度不是消保法的特别法的原因.内容控制制度的功能目的的澄清,关涉对格式条款进行审查和效力填补时的价值选择,也将进一步决定制度体系法律解释适用的方向和具体细节.
  • 摘要：最高人民法院关于一物多卖、一地数包、一房数租、土地使用权多重转让等问题的司法解释规定，其中有诸多规则值得肯定，例如强调次买受人或受让人等须为善意、物权性权利优先于债权、先取得不动产占有者的权利优于恶意次买受人的登记等。但其在特殊动产多重买卖的履行顺序中所创设的“交付的效力优于登记”的规则，与《物权法》的规定和登记对抗主义的旨趣有所背离：其在普通动产多重买卖的履行顺序中所采用的“付款在先规则”和“合同成立在先规则”，则随意地破除了普通债权之间的平等性，缺乏相应的理论基础且无法在债法制度中一以贯之，不足为取；而拟定中的《物权法司法解释(一）》，在房屋多重转让中的权利保护顺位问题上，却仍拟沿袭“合同成立在先规则”。对此，应予检讨并加以修正，学界也应大胆探索更合理、妥适的处理方案，对于普通债权的效力发生冲突时所提出的竞价及变价受偿规则。
  • 摘要：本文重点考察了纯粹环境损害救济正当化的问题。围绕难以归属于个人法益的纯粹环境损害与民事责任的关系这个核心课题，参考r了欧盟、德国、法国、日本等诸国关于纯粹环境损害的立法、学说的最新进展。纵观各国关于纯粹环境损害赔偿正当化的路径，可以发现一个趋势，那便是承认纯粹环境损害问题的公共性以及公法（行政）所发挥的基础性作用。可以说，随着公法法制的完善发展，将来公法将进一步发挥作用，而私法在纯粹环境损害救济方面的作用则进一步得到挤压。但是，纯粹环境损害的救济并不能完全依靠行政机关。正如前文所述，在纯粹环境损害救济方面，行政的作用是有限的，同时从防范权力性膨胀以及保障市民自主性上来说，也应该保留市民在纯粹环境损害救济上的参与可能性。纯粹环境损害的救济并不能完全依靠行政上的措施，而应该承认私法在其中的相应作用。除了上述提到的私法的作用，更是纯粹环境损害的性质所决定的。笔者认为，公私协力理论可以为纯粹环境损害的集团性诉讼提供理论支撑。一方面，定性上环境集团诉讼是一种介乎民事诉讼与公法诉讼的中间状态的诉讼，另一方面，以环境集团诉讼促进纯粹环境损害的救济本身就实现了环境保护作为公法目标的任务，也避免了公法不作为的问题。
  • 摘要：瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题是各国器官移植过程中都可能会遇到的一个棘手问题.在瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题上,学术界存在"医疗特殊责任说"与"产品责任说"两种学说.本文认为,在这一问题上,应当以过错责任原则为基准,依据不同的情况分别来判断瑕疵器官移植损害赔偿责任的主体.但无庸置疑,由于人体器官移植不同于普通医疗行为的特殊性,在该问题上不适用也不应当适用产品责任方面的理论与规则.
  • 摘要：医患关系的和谐与稳定,与公民的健康权利保障息息相关.一方面,和谐的医患关系可以极大的促进医疗服务的有效性和效率,避免不必要的纠纷和额外的成本.另一方面,医疗保障和服务体系更好地满足公民的健康权利需求,必将促进医患关系趋向稳定.改革开放后,由于一段时期没有重视对于公民健康权利的保护,公民难以获得便捷、有效的公共卫生和医疗服务,医疗服务过度市场化、商品化,医疗机构、医务人员与患者之间的相互信任关系被破坏,医患矛盾日益积累并迅速恶化.如何重新建立医患信任,实现医患关系的和谐与稳定,成为一个重要课题.上世纪90年代以来美国医疗纠纷解决机制的新发展，虽然尚未能从根本上扭转医疗诉讼爆炸和责任保险危机所带来的医疗过失责任困局，但其强调和保护的医患之间的协商性关系，为解决医疗纠纷带来了一种全新的思路，对我国医疗纠纷解决机制的改革，具有重要的参照意义。因此，要加强对医疗侵权责任与降低医疗过失的关系的思考，而且医患沟通需要法律的支撑，以及建立新型医患关系。
  • 摘要：针对产品设计缺陷案件,应当适用过失责任原则,以改变产品责任一律适用严格责任归责原则的局面.我国现行法规定的不合理危险与国家标准、行业标准不足以适应产品设计缺陷案件的要求,司法实践中的认定欠缺说服力,可以借鉴"风险-效益"标准予以完善.在运用"风险-效益"规则时,受害人原则上应该提供缺陷产品的"替代性设计",并由法院对该替代设计的边际收益与边际成本予以权衡,以此作为认定产品设计是否具有"不合理危险"的具体标准.
  • 摘要：当第三人在公共场所实施直接侵权行为侵害受害人人身安全或财产安全时,该公共场所的控制人没有尽到安全保障义务的,他应当向受害人承担补充责任.安全保障义务人承担补充责任抽象的原因是损失分担观念下的"深口袋".具体的原因是安全保障义务违反行为与损害后果之间的或有因果关系.所谓的"受益型补充责任"并非补充责任,而是补偿责任.根据有的学者总结，补偿责任分为行为人型的补偿义务和受益人型的补偿义务，补偿责任与补充责任有很多相似的地方，比如都叫责任，比如都是支付受害人的部分损害而非全部补偿或补充。但是，补偿责任与补充责任仍然在责任主体，责任基础，责任的法哲学思想，责任性质，责任范围方面具有很多区别。因此，在安全保障义务人承担的补充责任中，尽管安全保障义务人具有一般可责性(因为他具有过错)，但在第三人已经向受害人进行了全部赔偿的情况下，由于受害人已经得到了全部救济，所以安全保障义务人无需承担侵权责任。这种情形的出现，是受“受害人不能从侵权行为中额外获利”原则制约的结果，并没有悖离自己责任理念。
  • 摘要：对于近年来社会上多发的共同户外游导致"驴友"1受伤亡的案件,目前我国立法并没有明确的规定,在司法实践中也造成法院的困扰.但从侵权法的角度来看,该类案件则属于违反安全保障义务的范畴.具体而言,应当是社会活动的组织者对于安全保障义务的违反.笔者以为,鉴于相关法律规定的不完善,对此类案件可基于优先保护受害人为重点、救济受害人为中心进行利益衡量,以人本主义、公平正义理念和公共安全为考量,由相关当事人适当分担一部分损失和分散一些风险较为妥当.以达侵权法明确责任归属、救济损害之目的,以期最终能给法院裁判以正确之引导.总之，安全保障义务制度是一项复杂的制度，在我国确立的时间也并不长。在我国出台的《侵权责任法》中，虽然对安全保障义务做出了规定，也做了一些修改。但是该规定并没有解决社会活动组织者安全保障义务的承担问题，并且该规定也仍然比较模糊，将公共场所的管理人和群众性活动的组织者混合规定，显然不利于社会活动组织者责任承担的独立性和明确性。因此这更加需要对社会活动组织者的安全保障义务进行系统的理论研究和论证，为完善侵权立法和司法实践提供法理支撑和帮助。

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