“明显超过必要限度”判断标准的实证检视、应然转向与本土展开

摘要

司法实践在认定防卫行为是否明显超过必要限度时标准不一,倾向于关注个别要素,欠缺整体考量和情境判断,更强调防卫者将损害结果控制在最低程度.对此,基于制度本质、立法目的、刑事政策、实践反思、国际潮流等多方位分析,应将“必需说”统一确立为必要限度的评价基准.实际展开时,坚持整体考量原则,以“防卫——侵害”形势为切入,以行为的危险程度为中心,以能力、环境等因素为辅助,通过“防卫人所属的一般人”的立场对防卫行为是否为有效制止不法侵害的最低限度手段进行事前判断.作为“必需说”的排除适用情况,保护轻量利益时不得使用致命性防卫手段,面对无责任、限制责任者的攻击亦应严格控制防卫强度.