不作为犯中支配理论的法教义学展开——兼与徐万龙博士商榷

摘要

不真正不作为犯的研究路径中存在规范论与事实论的对立。支配理论立基于事实论,目的在于为作为与不作为的等价提供依据。学界目前对支配理论的批判多是基于研究路径的差异而进行的片面解读。实际上,无论是规范论还是事实论的研究方法更多是对不真正不作为犯思考角度的不同,并非绝对的正误之争。只是从中国刑法自身语境出发,相比于规范论,可能以事实论为基础的支配理论更值得被采纳。在支配理论的支配对象之争上,排他支配理论相较于结果原因支配理论更符合支配理论总体的发展方向。而检讨排他支配理论内部的纷争,脱胎于领域支配说的积极的危险接受说在为作为与不作为的等价提供依据上更加合理。行为人只要基于自己的意思,积极主动地接受了对于法益的保护,而且排他性地支配着针对法益的危险流程,使其最终转化为实害结果,那么无论其动机如何,此时的行为人都可以成立不真正不作为犯。根据积极的危险接受说的立场,实践中先行行为人、空间管理者、特殊职业者、亲属之间等不救助的刑事责任得以妥当说明。