擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为研究

摘要

中国目前正处在社会转型期和矛盾凸显期，市场经济在迅速发展的同时，也伴生了不少违法犯罪行为，特别是在集资市场，非法集资类案件上升势头迅猛，对我国金融市场秩序的安全、有序、稳健发展带来了巨大的冲击，也给社会公众的财产安全造成了巨大损失。笔者在查阅有关非法集资类犯罪的资料和文献中发现，学界对于集资诈骗、非法吸收公众存款、欺诈发行股票、债券等刑法规制的非法集资类的犯罪研究甚多，但对于同属于非法集资类犯罪的擅自发行股票、公司、企业债券罪的罪与非罪、此罪与彼罪研究却少之又少。同时，笔者在与本罪相关的案件中发现，对本罪行为的认定以及对本罪与其他非法集资行为的区分实则是司法实务的难题。因此，笔者认为正确适用本罪处理案件意义重大，若适用得当，则有助于保护法益，保障企业经济发展的活力，为此，社会、企业和公众均从中受益;若适用不当，则会打击民间资本的融资活动的活力与积极性，阻碍金融体制的创新，社会、公众以及企业均受其害。由此，激发了笔者写作本文的动机，故笔者利用自己所学的法律知识，结合典型案件，撰写本文，提出自己的观点，以期对刑法理论与司法实务出一份绵薄之力。　　本文正文分为三大部分。根据所欲探讨的主要问题，逐一进行简单说明介绍:　　第一部分，对擅自发行股票、公司、企业债券罪内涵进行审视。笔者先从擅自发行股票、公司、企业债券罪的立法背景、立法变迁入手，在充分了解本罪的沿革后，再探究其基本内涵。然后结合《刑法》及其司法解释的规定，提出了本罪的基本内涵:是指行为人未经国家有关主管部门的批准，擅自发行股票或者公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。并就本罪行为标的、数额、后果、“擅自发行”、“未经国家有关主管部门”这几个要素对本罪内涵作了梳理。　　第二部分，对擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为解构进行分析。笔者首先剖析“擅自发行”行为，抓住行为的“公开性”和“非法性”要素，提出了应从行为人发行的对外宣传方式和“向社会不特定对象”发行这两个方面判断行为人的行为是否具有“公开性”;再从规制股票、公司、企业债券的法律、法规中了解其发行的条件、程序，后分析出“擅自发行”行为就是行为人在向社会公众发行股票、公司、企业债券时没有履行这些法定程序，并结合实际案件中行为人的具体表现，将本罪的行为表现总结了十种形态。其次探究“变相发行”行为，结合《证券法》、国务院办公厅在2006年发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》、2008年发布的《关于整治非法证券活动有关问题的通知》以及2010年出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，得出变相公开发行就是未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票（公司、企业债券），或者向特定的对象发行、变相发行股票（公司、企业债券）累计超过200人的行为;比较与“擅自发行”行为不同在于，前者打击的是非公开发行股票及其股权转让却采用了公开方式或者变相公开方式的非法发行行为，而后者则是未经国家有关主管部门批准便擅自向社会公众发行股票（公司、企业债券）的行为;再根据现行的变相公开发行的法律规制，分析了其具体表现形式在于行为人非公开发行股票或者转让股权时，采取了公开的方式，造成了事实上的公开的发行或股权转让行为;评价2010年《解释》第6条将“变相发行”行为纳入到擅自发行股票、公司、企业债券罪规制的合理与否，提出该项司法解释打击的行为与擅自发行股票、公司、企业债券罪打击的是两种不同性质的行为，因此《解释》第6条的做法是不妥的。最后就涉及本罪的三种特殊情形行为的处理进行了分析，认为在行为人在非法发行过程中或者非法发行行为结束后，获得发行审批的，不认定为“擅自发行”行为，并且提出对于新兴的股权众筹方式，如果没有法律、法规的监管，会很容易成为擅自发行股票的行为。　　第三部分，对擅自发行股票、公司、企业债券行为的非法集资本质进行剖析，并结合案例重点分析了本罪行为与其他非法集资类行为的区别。首先，总结出了本罪行为也具有非法集资的“非法性、公开性、利诱性和社会性”特征;其次，针对实践中以非法发行股票、公司、企业债券方式来筹集资金的案件中对行为人行为模糊不好界定的问题，依次结合案例做了比较分析:提出了区分本罪与集资诈骗行为关键看行为人有没有对非法筹集到的资金有“非法占有的目的”;区分本罪与非法吸收公众存款行为要看行为人究竟是以股权形式掩盖借款目的，还是真的为投资者出具股权凭证、是否真的签订股份转让协议等;区分本罪与欺诈发行股票、债券行为要根据行为人具体发行行为和发行内容判断;与擅自发行基金份额的区别，先提出募集基金的方式有公募发行与私募发行，又提出了擅自发行基金份额行为属于公募发行范畴，后将公募与私募基金分情况进行了讨论，最后与本罪行为做了比较。　　纵观全文，本文的创新之处在虽然现有文献中对非法集资犯罪的探讨已有一些，但专门就本罪的行为研究却不多见，特别是本罪行为中的“变相发行”行为，笔者结合本罪的刑法规定、“变相发行”行为司法解释以及《证券法》等的相关规定，探究其与“擅自发行”行为关系，提出自己独特的观点。此外，本文还运用相当的篇幅对典型案例进行描述，旨在生动且客观地揭示出本罪在司法实践中认定的疑难，使得全文的论证和讨论更加具有实践意义。由于笔者的研究能力有限，本文对擅自发行股票、公司、企业债券行为的研究不够深入和细致，这有待于今后继续对这一重要问题给予持续关注和深入研究。

目录

声明

摘要

1引言

1．1问题的提出及研究意义

1．2研究现状

1．3本文的研究

1．4本文可能的创新

2擅自发行股票、公司、企业债券罪的立法与基本内涵

2．1本罪的立法

2．2本罪构成的基本内涵

3擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为解构

3．1“擅自发行”的行为分析

3．1．1“擅自发行”行为的公开性及其认定

3．1．2“擅自发行”行为的非法性及其认定

3．2“变相发行”的行为分析

3．2．1“变相发行”行为的立法

3．2．2“变相发行”与“擅自发行’’的区别

3．2．3“变相发行”行为的表现形式

3．2．4“变相发行”行为在实践认定中的疑难问题

3．2．5“变相发行”行为以“擅自发行”定罪的法理评价

3．3几种特殊发行股票行为的处理

3．3．1迟延获批行为的刑法分析

3．3．2非法股权众筹行为的刑法分析

4擅自发行股票、公司、企业债券罪行为的非法集资本质及其与其他非法集资行为的区别

4．1本罪行为的非法集资本质

4．2本罪行为与其他非法集资行为的区别

4．2．1与集资诈骗行为的区别

4．2．2与非法吸收公众存款行为的区别

4．2．3与欺诈发行股票、债券行为的区别

4．2．4与擅自发行基金份额行为的区别

5结语

参考文献

致谢