不能犯未遂立法模式的刑事政策考察

摘要

不能犯未遂的立法模式是刑事立法中对不能犯未遂制度的建构样式。纵观各国立法例,对不能犯未遂的立法模式从体系、制度和法理三个层面进行考察。从宏观层面上,即不能犯未遂的立法规定在刑法总论和分论的分布情况,可以分为三种:一是总论概括规定与分论特别规定结合模式,二是总论原则性规定单独模式,三是判例法与制定法的混合模式。其次是微观的层面,即不能犯未遂的制度选择,是否认为不能犯构成犯罪并予以处罚。可以划分为两种:一是可罚模式,二是不可罚模式。从理论层面进行考察,可以通过考察不能犯未遂立法模式的法律传统和基础理论。大陆法系国家的成文法的法律传统在不能犯未遂制度领域表现为不能犯未遂制度规定在刑法总论和分论的分布情况,关系到宏观层面的立法模式。英美法系国家的判例法传统呈现出新的特点,制定法可以修改和推翻判例法,当判例法与制定法规定不一致时适用制定法关于不能犯未遂的规定。从微观层面考察各国立法模式,可罚模式与不可罚模式的分歧和对立的背后隐藏着各国刑法理论的不同的基本立场。客观未遂论认为不能犯未遂不存在发生结果的客观危险性,就不能作为未遂犯予以处罚,不能犯未遂不具有可罚性。它是不可罚模式的理论依据。主观未遂论认为不能犯未遂行为人的主观恶性通过外部行为表现出来,因此不能犯未遂具有可罚性。
　　 不能犯未遂立法模式具有以下刑事政策功能:不能犯未遂的立法模式是影响一国犯罪圈的大小,不能犯未遂的立法模式表明了国家、地区特定时期的的刑事政策的倾向,并且指导和制约刑事司法活动。结合我国现行立法,我国不能犯未遂制度存在四个功能性缺陷,第一,我国不能犯未遂制度的立法模式与罪刑法定原则的要求不符;第二,我国刑事立法对不能犯未遂处理的主观化倾向不当的扩大了犯罪圈;第三,我国不能犯未遂制度授予法官较大的自由裁量权。基于以上的分析,完善我国不能犯未遂制度可以分为四步:第一步,通过司法解释的方式排除不具有侵害法益危险的行为的不能犯的犯罪性;第二步,通过司法解释的方式明确不能犯未遂的构成特征和适用范围;第三步,在刑事法中明确不能犯未遂制度。第四步,时机成熟时在刑事法中明确排除不能犯的可罚性。完善我国不能犯未遂制度的过程伴随着犯罪圈和刑罚圈的由大到小、刑法基本立场由主观主义到客观主义的演变。对不能犯未遂制度立法模式的论证和探讨归根结底在于寻找规制不能犯未遂行为的合理路径,即决定对不能犯未遂行为是否适用刑罚,以及对危害性不同的行为适用何种处罚方式。

目录

声明

摘要

引论

一、不能犯未遂的立法模式的一般考察

(一)不能犯未遂的立法模式的宏观考察

1、总论概括规定与分论特别规定的结合模式

2、总论原则性规定单独模式

3、判例法与制定法的混合模式

(二)不能犯未遂的立法模式的微观考察

1、可罚模式

2、不可罚模式

(三)不能犯未遂的立法模式的法理分析

1、不能犯未遂的立法模式的历史传统

2、不能犯未遂的立法模式的理论基础

二、不能犯未遂的立法模式的刑事政策功能

(一)不能犯未遂的立法模式影响犯罪圈的大小

1、不可罚模式

2、可罚模式

(二)不能犯未遂的立法模式表明了国家、地区特定时期的的刑事政策的倾向

1、立法模式与刑事政策

2、以我国台湾为例

(三)不能犯未遂的立法模式指导和制约刑事司法活动

1、刑罚裁量活动

2、不能犯未遂立法模式与刑罚裁量

三、我国不能犯未遂制度的功能性缺陷

(一)与罪刑法定原则的要求不符

1、违背明确性原则

2、与行为刑法原理不符

(二)处罚的主观化倾向不当的扩大了犯罪圈

(三)授予法官较大的自由裁量权

1、所谓裁量权

2、法官的自由裁量权的外界规制

四、刑事政策视野下我国不能犯未遂制度的立法完善

(一)重构我国不能犯未遂制度的必要性

(二)立法完善四步举措

1、通过司法解释的方式排除不具有侵害法益危险的行为的不能犯的犯罪性

2、通过司法解释的方式明确不能犯未遂的构成特征和适用范围

3、在刑事法中明确不能犯未遂制度

4、时机成熟时在刑事法中明确排除不能犯的可罚性

结语

参考文献

致谢

攻读学位期间发表的学术论文目录

学位论文评阅及答辩情况表