论抵押权的追及效力

摘要

抵押物转让制度模式有“追及主义”、“代位主义”和“双重主义”之分。大陆法系民法传统上采行“追及主义”模式，以抵押权追及效力为中心辅以抵押权清除制度，由此构成抵押物转让制度的内容。我国学界在抵押物转让制度设计的模式选择上争论颇大，然而过于注重了模式之争，强调不同模式的利弊得失，而对于所选模式之基础理论问题并未澄清。本文拟就抵押权追及效力予以探究，寄望能深入“追及主义”模式的理论认识，进而深化抵押物转让制度模式选择的探讨。本文除引言和结语外共分五章:
　　第一章着眼抵押权追及效力的前提问题，探讨抵押物转让的开禁之辩。本章指出，我国限制抵押物转让的立法和学说立基于基础原理和价值考量两个方面。以“权能分离论”和“价值支配论”为支撑的传统限制物权理论构成限制抵押物转让的原理基础，而抵押权人、抵押人、受让人之间的利益权衡是限制抵押物转让的价值考量依据。笔者为抵押物自由转让进行辩护，提出以负担理论代替限制物权理论，重新界定所有权与抵押权的关系，如此为抵押物自由转让提供理论基础。此外，限制转让的价值考量亦不成立，其过于倾斜保护抵押权人，且有违物尽其用的价值理念，阻碍财产流通交易。
　　第二章澄清抵押权追及效力的基本概念，明确追及效力的含义、内容。笔者提出，抵押权追及效力产生于抵押权设定之初，彰显于抵押物转让之时，其含义应仅指抵押权对抵押物的负担、附着属性，即抵押权始终附随于抵押物，至于抵押权实行的相关权利均不能为追及效力所涵盖。
　　第三章探寻追及效力的理论基础，摒弃以物权效力解释抵押权追及效力的通说，揭开“公示产生追及力”背后的真相。本章对抵押权追及效力进行历史考察，指出其源头应自罗马法始，“塞尔维之诉”开抵押权追及效力之先河。非是公示制度产生追及效力，相反，公示限制追及效力。为抵押权追及效力的理论基础进行现代架构，仍应借助负担理论，以之替代作为物权效力解释路径基础的限制物权理论。如此，抵押物自由转让、抵押权追及效力含义及理论基础均得以完美贯通地解释。
　　第四章探讨阻断和限制抵押权追及效力的方式，包括旨在彻底消灭抵押权的抵押权清除制度，如涤除、代为清偿等;也包括客观上具有限制追及效力效果的公示制度，其限制了能够发动追及效力的抵押权的范围。
　　第五章对我国抵押物转让制度设计进行审视评析，就我国现行法是否及应否承认抵押权追及效力从解释论和立法论进路展开思考。本章指出，有些学者从解释论立场论努力证现行法规定了追及效力，其说服力欠缺不足成立。不过，承认抵押权追及效力具有理论基础、现实必要性及可行性，从立法论的视角出发，我国抵押物转让制度应当规定抵押权追及效力。