论保证合同与主合同的关系

摘要

对保证合同与主合同关系的把握，实质在于对从属性理论的把握。传统理论把从属性视为保证合同的本质属性。但随着独立保证的兴起，该理论遭遇到了巨大的挑战，并由此而引起从属性保证抑或独立性保证在理论、立法与适用上的混乱。 审视保证制度的发展脉络可以发现，被视为从属性理论根源的罗马法，对从属性的态度并非如一；而在近代，各国大量出现了对从属性突破的立法；到了现代，面对国际贸易的迅速发展，从属性被彻底地突破了。由此，从属性并非保证合同的本质属性，它只是为保护保证人利益而作的一种法律拟制。 从理论层面看，主合同无效并不能导致保证合同也无效，坚持保证效力上的从属性会带来一系列的理论问题。保证实为一种附生效条件的法律行为，这是支撑保证存在并发挥作用的决定性因素。 承认从属性并非保证的本质属性，并不意味着要完全抛弃从属性。在尊重当事人意思自治的前提下，一般而言，对于民事保证、无偿保证，法律应当赋予其从属性；而对于商事保证、有偿保证，法律应当赋予其独立性。 在此基础上，主合同变更与保证合同、主合同解除与保证合同这两个困惑理论界已久的问题也迎刃而解。