美国言论自由的观念转向与制度嬗变

摘要

个体自由的言论自由观是一种从个体的视角看待言论自由的观念。这种言论自由观源于霍布斯开启的个人主义传统，之后又为美国宪法第一修正案所强化。这种观念在当今世界获得了普遍的影响力，世界上绝大多数国家都将言论自由作为一项基本人权或者权利在宪法中加以规定。长期以来，我国学界也一直把言论自由视为一项个体自由。突出的表现是我们通常把言论自由作为一项基本人权加以讨论，将讨论公共事务的言论与淫秽、商业等非政治性言论混同视之，并试图用同一标准来为各种不同类型言论划定界限。
　　与商业、淫秽等非政治性言论相比，政治性言论有其特殊性。一方面，我们可以将政治性言论理解为一个人想说什么就说什么的自由。当我们对政治性言论做这种理解时，它本质上与商业、淫秽等非政治性言论并不存在差异。另一方面，我们又可以将政治性言论理解为民主社会中公民参与政治过程、就公共事务发表意见的自由。当我们对政治性言论做这种理解时，它与非政治性言论之间就存在着根本区别。政治性言论不仅仅关涉个体自由，还关涉政治自由。当我们仅仅从个体自由的角度来看待政治性言论时，我们在理论上就无法对政治性言论与非政治性言论做出区分，从而会将二者混为一谈，进而就会把政治自由降低到个人自由的地位，最终用个体自由的标准来为政治自由划定界限。个体自由的一元观不仅阻碍着我们对言论自由理论的把握，也阻碍着言论自由保护的制度构建。我们有关言论自由的理论和制度保护的探讨应当建立在两种言论自由观区分基础之上。
　　煽动性诽谤是英美历史上一项普通法罪名，在事先审查制度被废止后成为英美政府控制言论的主要手段。尽管英美普通法从未以概念化形式对煽动性诽谤进行准确界定，但从实践来看，任何对政府的构成、性质及政策的批评、蔑视或取笑，都会降低人们对政府的尊重，从而有可能被认定为煽动性诽谤。煽动性诽谤的核心和实质是禁止公民对政府及其官员进行批评，它与言论自由的关系构成1964年之前美国言论自由的主题。此前无论是传统的自然法理论还是言论自由市场理论都没有能废止这一罪名。究其原因，该两种理论都是从个体自由的视角来看待言论自由的。只要将言论自由视为一项个体自由，逻辑上就必定无法彻底否定对言论进行事后惩罚的合理性。直到1964年联邦最高法院从政治自由的视角出发阐明了公共讨论对于民主政治的重要意义后，煽动性诽谤才被彻底废除。此后，立基于政治自由的观念，言论自由在联邦最高法院受到近乎绝对的保护。区分言论自由的两种观念对于理解和把握美国言论自由的历史和当下具有极其重要的意义。
　　本文以美国言论自由的历史为基础区分了个体自由和政治自由两种不同的言论自由观念;阐释了以个体自由观为基础的传统自然法理论、言论自由市场理论和以政治自由观为基础的公民自治理论给予言论自由的意义，揭示了以这三种理论为基础的司法准则——“恶劣倾向准则”、“明显而现存危险准则”、“公共讨论自由应当不受限制准则”——所蕴含的言论自由保护逻辑，“言者有罪”、“言者未必有罪”及“言者无罪”，指出了言论自由在当代美国受到高度保护是言论自由理论和司法实践由个体自由向政治自由转向的结果;探讨了两种言论自由观存在及转向的制度原因，并从两种言论自由观的关系出发分析了当今联邦最高法院有关言论自由案件的判决“统一”与“分裂”并存的现状。基于此，论文正文内容分五章，基本内容如下:
　　第一章在对美国建国前后有关言论自由的历史进行同情化理解的基础上，阐述了美国宪法中限于个体自由的言论自由观和基于政治自由的言论自由观两种不同的言论自由观。这两种言论自由观在缘起、理论基础、理论基点及性质等方面都存在着诸多差异。限于个体自由的言论自由源于良心和宗教信仰自由，体现在美国宪法第一修正案中，直接关注的是个人权利如何得以满足的问题，是一种想说什么就说什么的自由。这种言论自由是一项人民作为被统治者所享有的权利，它要求为政府权力划定边界，属于消极自由的范畴。基于政治自由的言论自由观源于英国议员在议会中对公共事务进行辩论不受惩罚的特权，体现在美国宪法序言“我们人民”的民主精神之中，所关注的是如何创造并维持民主制度的问题，是一种确保人民能够对公共问题做出明智判断和选择的自由。这种言论自由是一项人民作为主权者和统治者所享有的权力，它要求人民控制政府权力本身，属于积极自由的范畴。
　　第二章探讨了限于个体自由的言论自由观所蕴含的理论逻辑以及与之相对应的司法准则。以洛克的思想为代表的自然法理论是普通法上煽动性诽谤及其司法上“恶劣倾向准则”的理论基础。根据“恶劣倾向准则”任何被认为具有恶劣倾向的言论都应受到惩罚，它包含着一种“言者有罪”的逻辑。这一准则是1919年之前美国言论自由的司法准则。1919年至1964年美国绝大部分言论自由案件适用的是霍姆斯提出的“明显而现存危险准则”，其理论基础是言论自由市场。根据这一准则，言者是否有罪需要置于言论发表的环境下进行具体个案衡量。它本质是一种衡平准则，包含着“言者未必有罪”的逻辑。这一准则使煽动性诽谤的合法性处于一种不确定的地位。无论是以洛克的思想为代表的自然法理论，还是密尔、霍姆斯的言论自由市场理论始终都无法彻底否定煽动性诽谤，原因在于这两种理论都是从个体自由的角度来看待言论自由的。只要将言论自由视为一项个体自由，逻辑上就必定无法彻底否定对言论进行事后惩罚的合理性。
　　第三章分析了基于政治自由的言论自由观所蕴含的理论逻辑以及与之相对应的司法准则。米克尔约翰基于政治自由的立场的公民自治理论认为对言论自由的任何限制都是对公民自治的破坏，没有言论自由的保障，政治自由就不复存在。公民自治理论不仅要求不能对言论进行事先审查，也禁止对言论进行事后的惩罚。这使得对言论进行事后惩罚的煽动性诽谤完全丧失了存在的合理性。立基于政治自由，联邦最高法院在1964年纽约时报案中阐明了美国宪法第一修正案中心意义，即“公共讨论的自由应当是不受限制、强健有力和完全开放的”。此后对公共事务讨论的自由在联邦最高法院受到近乎于绝对的保护，从而使美国言论自由进入到一个全新的“言者无罪”的时代。就言论自由的保护来说，公民自治理论比言论自由市场理论相更具革命性的意义。
　　第四章进一步探讨了美国法院有关言论自由案件的判决基点从个体自由到政治自由转向的制度基础。这种转变不仅仅源于言论自由理论的逻辑自洽，从根本说它是美国社会变迁引起的民主理念由共和向多元转向及其带来的司法审查理念从实体导向到程序导向转变的结果。与建国初期的小农经济为基础、高度同质化的社会相适应，美国实行的是共和民主。共和民主旨在追求一种区别于个体利益的公共利益，此时“由人民代表发出的公众呼声，要比人民自己为此集会和亲自提出意见更能符合公共利益”，因此言论自由存在的制度基础受到削弱。与共和民主追求公共利益的目的相适应，司法审查的目的在于确保多数人统治的政府追求公共而非多数人利益。据此，司法审查虽然在实践中划定了个体自由的范围，但如果法院一旦认定政府的行为符合公共利益，个体自由就要让位于公共利益。这与煽动性诽谤维护社会秩序的旨趣不谋而合。自19世纪末20世纪初开始随着美国社会经济发展、移民数量激增、文化多元化，共和民主逐渐向多元民主转向。在多元民主理念之下，民主意味着一套开放的程序，所有的个人和团体都可以通过这种程序自由地追求自己的利益。这时限制了言论自由，民主结果就会因程序瑕疵而丧失合法性。与多元民主理念相适应，司法审查也不再是审查民主结果是否符合公共利益，而是审查获取民主结果的政治过程是否公平、开放。法院对言论自由保护的强调与法院将自己多元民主程序监督者定位缠绕在一起;保护言论自由与强化代议制司法功能紧密相连。
　　第五章分析了当今美国联邦最高法院有关言论自由判决“统一”与“分裂”并存的现状。1964年之后美国言论自由存在两个不同题域:界限题域和配置题域。前者需要解决的是国家权力对公民言论自由的侵害问题，这个问题也是1964年之前美国言论自由的主题，煽动性诽谤案件是典型代表;后者需要解决的是谁的言论自由的问题，是1964年之后美国言论自由的主题，政治资金改革案件是最典型的代表。当今美国联邦最高法院虽然在界限领域很容易形成一致意见，但是在配置领域却持续分裂。这是言论自由题域转换而导致的两种言论自由观念由协调到冲突的结果。在配置题域内，那些持个体自由观的联邦保守派大法官们的错误之处在于将言论自由市场实质化。正如自由派大法官们所批评的那样，对美国宪法第一修正案来说，言论的自由市场并不是一个终极目标;是否需要一个自由市场取决于这个自由的市场是否有助于促进公共讨论自由这一更高宪法目标。
　　本文的核心观点是美国宪法中存在着个体自由和政治自由两种不同的言论自由观念，个体自由的言论自由观并不存在着“言者无罪”的逻辑，它是基于政治自由的言论自由观的产物，政治性言论在当今美国受到高度保护是以政治自由而非个体自由为基础的。

目录

声明

摘要

导论

一、选题及其意义

二、论题与文献

三、立场、思路与方法

四、基本内容

五、创新与不足

第一章 美国言论自由的两种观念

一、限于个体自由的言论自由观

二、基于政治自由的言论自由观

三、两种言论自由观的比较

第二章 限于个体自由言论自由观的理论与逻辑

一、限于个体自由的言论自由观的主导

二、传统自然法理论的辩护

三、言论自由市场理论

四、从“言者有罪”到“言者有罪吗”

第三章 基于政治自由的言论自由观的理论与逻辑

一、公民自治理论

二、基于政治自由的言论自由的回归

三、“言者无罪”

第四章 从个体自由到政治自由：基于民主视角的解释

一、共和民主与限于个体自由的言论自由

二、多元民主与基于政治自由的言论自由

三、司法审查的基点转向与言论自由的保护

第五章 两种言论自由观的冲突与美国联邦最高法院的分裂

一、言论自由主题的转换与两种观念的冲突

二、美国联邦最高法院的分裂

三、内容中立、个体自由观及其批判

结语

参考文献

致谢

攻读博士学位期间发表的学术论文