法律冲突解决的方法论研究

摘要

法律冲突解决的方法论是一个细小却至关重要的问题，但一直未能引起学界的足够关注。传统理论认为，法律冲突是一种“效力冲突”，因此试图以“上位法优于下位法”、“新法优于旧法”和“特别法优于一般法”等冲突规则简单化处理。德沃金的原则理论揭示出:法律冲突的理解应超越传统法实证主义所予的框架，并应从价值的层面重新审视不同规范之间的内在关系。伴随着法学理论从“正确性理论”向“正当性理论”的转向，法律冲突解决的方法论问题逐渐成为一个新的研究命题。这一命题强调了实证法的开放领域及其不确定性，但却将法律冲突的客观样态展现出来。随着理论法学对法律规范的构造及其内在关系的揭示不断深入，法律冲突解决的内在机理、方法类型与具体技术等问题遽成为研究的重要议题。
　　法律冲突解决的方法论是我们用来认识法律冲突和解决法律冲突的根本方法。一般而言，法律冲突的认识既有客观的一面，同时有主观判断的价值空间，从而导致人们的理解在结构上具有开放性。从法学的视角来看，法律冲突在效力上的展示所表现的只是不同规范在法律文本上的“形式”不一致，而不是它们在“实质”意义上的不一致。“实质”意义上的不一致涉及到对相冲突法律规定背后所隐藏的各个立法目的的考察，因此需要从价值上进行判断并进行法益衡量。传统法学关于法律冲突的理解仅限于规则的层次，将法律冲突简单地约化理解为一种效力逻辑冲突，由此带来的结果是实质正义的忽视或丧失。
　　原则理论将法律冲突区分为规则冲突与原则冲突:前者主要考察不同规定在构成要件要素上的差异，具有简便易适用的特征，因此可以较好兼顾效益与公平;而后者则侧重于不同规定在法益保护上的不同，具有主观判断的特征，因此更有利于实现实质正义。原则理论在法律冲突中的运用由此就具有特殊价值。排除法律冲突在规范意义寻求过程中的复杂性，原则理论的引入并不会破坏（反而增强了）法律适用的平等性和一致性（体系正义）。倘若法律冲突的解决完全依赖于法实证主义的方式，法律的思考将会变成一种概念式的运作。面对社会变迁背景下利益不断分化的挑战，法律的正当性和权威性将会严重受到影响。从这个意义上说，原则理论在法律冲突解决中的引入不仅有助于实现法律体系的实践理性，而且也有利于维护实证法向道德领域的开放性。
　　原则理论为法律冲突的解决提供了一个新的方法论框架。法律的思考于此必须要考虑到规则与原则的区别，并据与各种法伦理价值及一般的正义观念相连。法律冲突的解决需要考虑到各自规范的意图、正义以及合目的性的问题，而这些问题又是最后作出判断的基础。因此，要“正当”解决法律冲突就必须发掘出各该规范背后所隐含的评价以及各自评价的作用范围，并以此来为法律冲突的解决提供指引和支撑。法律之间的冲突存在着三种类型，即“规则v.规则”冲突、“原则v.原则”冲突以及“原则v.规则”冲突。与此相对应的法学理论就必须反映出此种类型差异，并着重于从两个方面来建构自己的方法论体系:一个是刚性的方法论体系，其着眼于通过规则与规则的碰撞来解决法律冲突。另一个是柔性的方法论体系，主要用于指导“原则v.原则”冲突和“原则v.规则”冲突的解决。
　　在法律规范区分为规则与原则的基础上，异位阶规则冲突的解决就是一个重要的议题。从理论上言，异位阶规则冲突的解决仍可在传统的“上位法优于下位法”规则之下来进行处理，只是其内涵和思考框架应作不同的理解:首先，从内涵上看，传统的“上位法优于下位法”规则是一个绝对适用规则，只要两个法律规则之间存在着异位阶关系，则上位阶规则就必定会优先适用。在新的方法论体系下，“上位法优于下位法”规则仍然可以适用，但仅可适用于规则冲突层次。在涉及到原则冲突的情况下，即使下位法所规定的原则可能相对较为具体明确，亦不可断言上位法原则就一定会优先。原则之间的冲突需要通过衡量来解决，而原则之间的优先顺位关系并不固定。“上位法优于下位法”规则的适用有一些条件，同时也存在着例外。从宪法审查和规范监督的角度上看，异位阶规则冲突的解决并非一定就要让上位阶规则优先。通过法律解释和论证融贯性说理的方式，异位阶规则冲突也可能得到消解。
　　至于同位阶规则冲突的解决，方法论则主要围绕两种规则而展开:其一是“特别法优于一般法”;其二是“新法优于旧法”。
　　“特别法优于一般法”（又称为“特别法优先”）适用的关键在于找到最密切联系的规则，而为了找到此种隐匿的指示，法官必须要借助价值判断和功能分析。“特别法优于一般法”规则的适用前提在于认定的标准可以确定。从效力范围和逻辑结构等形式认知的层面上来识别特别法，其标准仍有缺陷。特别法与一般法之间关系的认定应从本质的层面上进行。在“特别法优于一般法”规则的适用中，规范层面上的适用前提主要涉及到对“同一机关”、“同一事项”以及规范之间规定“不一致”的理解。从实践上看，“对于一般法的根本违反”、“冲突解决规则的交叉”、“指向性条款的存在”、“补充性法律后果的特别考量”以及“价值衡量方法的引入”等情形出现时，特别法优于规则的适用就有可能出现特别例外。
　　“新法优于旧法”（又称为“新法优先”）是同位阶法律冲突处理的另一个重要规则。其功能主要在于平衡法稳定性与法变动性之间的价值冲突。“新法优于旧法”规则适用的关键在于明确其中新法的认定标准与适用前提。从既得利益保护与法律秩序稳定等方面上看，“新法优于旧法”规则的着眼点应在于新的社会事实。对于新法生效之前既有事实的法律调整应该突出既得利益的保护。在例外的情形下，“新法优于旧法”规则的适用当然可以允许新法溯及既往，但应该作严格的限定。从法律适用的实践上看，新法溯及既往的情形主要有有利溯及（从轻溯及）、不纯粹溯及、可预见性溯及、填补性溯及、程序性溯及、重要公益保护性溯及、澄清性溯及、合理性溯及以及从旧性溯及。
　　上述两类规则所针对的情形也有可能会交叉，出现“新特别法与旧一般法冲突”及“旧特别法与新一般法冲突”的复杂场景。另外，同位阶规则冲突的法律处理还存在一些特别规则，如从重规则、从轻规则、“实体从旧、程序从新”规则、“从旧兼从轻”规则、“行为时法优于裁判时法”规则以及“行为地法优于人地法”规则等。
　　在“原则v.原则”冲突的解决中，价值衡量是基本方法。宪法作为最高位阶的国内法，不仅规定着整个法律秩序的“基本价值”，同时也规定了它（这些基本价值）对一切法律秩序领域的效力和作用强度。除此之外，其他各种各样的法律也会包含一些价值标准，它们同样会凝结成各种法律原则。探究和实现整个法律秩序的各种法律原则，就必须从价值的层面上进行衡量。在德国，联邦宪法法院的判决往往以这个前提作为出发点:宪法的秩序是一个意义整体，因此必须基于此种价值一致性来处理各种法益冲突。这样的观点表明，原则冲突解决的最崇高原则在于实现宪法统一，其依托于逻辑-目的论层面上的意义整体，而宪法的本质就在于，它可以为整个国家和社会生活提供统一的秩序。
　　对于“原则v.规则”之间的交叉冲突，在理解上可将其还原为原则冲突，即:一个法律原则与另一个隐藏在法律规则之后起支撑性基础作用的法律原则之间的冲突。原则与规则之间出现冲突时究竟应以何者为先，这在本质上属于自由裁量的范畴，但此实非意味着该种冲突的解决就可以全凭恣意。规则与原则之间冲突解决的关键是重新审视相冲突规范之间的关系，使得规则与原则在统一的法秩序内获得一致。自由裁量从本质上看是一种价值选择，而此种选择又必须在统一的法秩序框架内进行。
　　无论是何种法律冲突的解决，其基本的思路都应当是一种“价值论”。“价值论”在法律冲突的解决中只提供一种“框架性路径”。法律实践可基于“个体主观”的理性判断来确定法律之间的优先性。于此意义上言，关于法律冲突解决结果正当性问题的讨论实质上就是在探究以“论证”代替“证明”的必要性及可行性。诚如阿列克西所言，法律论证是普遍实践论证的一种特殊形式。因此，从法律论证的角度来考察法律冲突的解决过程，将会更有利于获得可接受性的结果。通观法律冲突解决的三种类型，并结合原则理论的商谈性特征，我们会看到法律冲突的解决在正当性上证立的基本要求是融贯性说理，具体的方法则有两种类型:形式主义方法和实质主义方法。形式主义方法主要包括语词和构成要件上的逻辑方法，而实质主义方法则有修辞、法益衡量和实质论证。

目录

声明

摘要

引论

一、本文的选题意义

(一)对问题的新意识

(二)方法论上的自我认知

(三)法律价值的实现

二、研究综述

三、研究思路

四、研究方法

五、主要创新

第一章 法律冲突解决的方法论争辩

一、从“正确性理论”到“正当性理论"

二、关于超越形式主义的问题

(一)不同规范之间冲突或竞合

(二)形式冲突与实质冲突

(三)法律冲突解决中的价值考量

三、体系性思维在法律冲突解决中的运用

(一)关于法律体系的两种思维

(二)体系性思维与法律冲突的解决

四、在事实与价值之间

五、“事物本质"理论与论证程序

第二章 法律冲突解决方法论的自我反省与超越

一、传统法律冲突解决的方法论

(一)传统方法论的前提

(二)传统方法论的基本模式

(三)传统方法论的理论预设及其缺陷

二、法律冲突解决方法论的模型之争

(一)“立宪主义”与“法制主义"之争

(二)“纯规则冲突模型”与“纯原则冲突模型"的缺点

三、法律冲突解决方法论的中心问题：寻找最密切联系的规范

(一)何谓“最密切联系”

(二)《立法法》的相关规定及其不足

四、法律冲突解决中的价值导向思考

五、原理理论视阈下法律冲突解决方法论的转型

(一)法律规范冲突的三种类型

(二)法律冲突解决的方法论新思路

第三章 异位阶规则冲突解决的方法论

一、法律规则的层次性与上位规则优先

(一)法律规则秩序性构建的主要理论

(二)“上位法优先”与法制统合

二、异位阶规则冲突的认定

(一)形式冲突与实质冲突

(二)位阶的语义及其识别

三、异位阶规则冲突解决规则的适用

(一)“上位法优于下位法"规则的适用条件

(二)“上位法优于下位法"规则的例外

(三)“上位法优于下位法”规则的适用方式：以司法适用为例

四、异位阶规则冲突的消解

(一)方法之一：法律解释

(二)方法之二：法律续造

五、异位阶规则冲突解决中的价值考量

第四章 同位阶规则冲突解决的方法论

一、同位阶规则冲突解决的基本规则

(一)“特别法优于一般法"规则

(二)“新法优于旧法”规则

二、同位阶规则冲突解决的交叉情形

(一)“新特别法与旧一般法"冲突的解决

(二)“旧特别法与新一般法”冲突的解决

三、同位阶规则冲突解决中的特别考量

(一)从重

(二)从轻

(三)实体从旧与程序从新

(四)从旧兼从轻

(五)从新兼从轻

(六)行为时法优于裁判时法

(七)行为地法优于人地法

四、同位阶规则冲突的消解：方法论及其运用

五、价值衡量在同位阶规则冲突解决中的运用：基于实例的考察

第五章 “原则v．原则"冲突解决的方法论

一、原则冲突与规则冲突的区别

(一)本质区别

(二)“指向原则的保留条款”区别

二、“原则v．原则"冲突的认定

(一)原则冲突的特征

(二)原则冲突的识别方法

三、原则冲突解决的方法论争辩

(一)原则冲突与“唯一正解"

(二)原则冲突解决的合理性论证与衡量方法

四、原则冲突解决的方法论难题

(一)价值之维的多歧性

(二)原则位阶的非整体确定性

五、原则冲突解决方法论的具体运用：基于实例的展示

第六章 “原则v．规则"冲突解决的方法论

一、“原则v．规则"冲突的本质

二、“原则v．规则"冲突解决的方法论进路

(一)传统进路

(二)原则理论出现后的新进路

(三)方法论上的反思与重构

三、“原则v．规则"冲突解决中的衡量

(一)衡量的两个方面

(二)衡量的整体性

四、“原则v．规则"冲突解决中的论证

(一)适用者的论证义务：原则衡量及其适用模型

(二)个案中的法律论证：以“泸州遗赠案”为例

第七章 未尽的结论：法律冲突解决的融贯性要求及其实现

一、法律冲突解决的基本要求：融贯性说理

(一)法律冲突解决中的论证与衡量

(二)法律冲突解决结果的可接受性

(三)融贯论在法律冲突解决中的运用

二、法律冲突解决的程序性法律论证

三、法律冲突解决的具体方法

(一)形式主义方法

(二)实质主义方法

参考文献

致谢

攻读学位期间发表的科研成果