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中国国际私法学会2015年年会

中国国际私法学会2015年年会

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  • 摘要:最高人民法院公布的15起人民法院涉台司法互助典型案例,为海峡两岸送达法律文书、调查取证以及相互承认和执行法院判决、仲裁裁决提供重要的参考.最高人民法院公布的海事审判十大典型案例对船舶抵押权、海上货物运输合同以及承认和执行临时仲裁庭仲裁裁决相关问题作出具体指引.最高人民法院发布的第八批指导性案例涉及涉外仲裁裁决中执行管辖权的认定以及申请执行期间的计算问题.法院应慎重对待《法律适用法》的溯及力问题,并作出合理分析.法院应积极履行外国法查明的职责,切勿将查明义务转由当事人承担或者简单地以无法通过当事人查明为由而适用中国法.法院应正确理解强制性规定的内涵,将其与单边冲突规范、法律规避相区分.法院应正确区分和适用法律适用原则与规则.法院应正确理解"侵权行为地法"的涵义,在涉外侵权案件中适用"意思自治原则"时,注意其他法律的特殊规定.法院应注意在涉外股权转让或赠与纠纷中夫妻财产关系这一先决问题的法律适用.法院应正确把握涉外知识产权侵权案件中"被请求保护地"的内涵,将其与法院地、提起请求保护地相区分.
  • 摘要:在过去的2014年7月至2015年6月的一年里,各国国际私法立法和实践继续取得了长足进步.欧盟国际私法统一化工作进入到一个新阶段,根据欧盟理事会新通过的五年议程,欧盟民事司法合作将进入一个新时代,重点转向对现行法律的有效适用.欧盟法院作出的大量判例对现行欧盟国际私法进行了阐释.欧盟《破产程序条例》得到修订,扩大了适用范围.欧盟以集体名义加入了海牙《扶养公约》和《法院选择协议公约》,标志着欧盟对外事务管辖权的进一步统一.同性婚姻和代孕子现象在欧盟成员国得到进一步承认.美国法学会正式启动了第三次冲突法重述的编纂工作.美国联邦最高法院也再次受理了一起针对外国公司的诉讼案件,即将对外国国有企业的管辖权豁免问题做出具有里程碑意义的判决.其他各级法院还做出了大量很有研究价值的冲突法判决,涉及法院选择协议、CISG公约的适用、外国婚姻的效力、代孕子女的法律地位等.还有一些涉及外国法院判决的案例也引入关注,如厄瓜多尔法院针对雪弗龙公司的判决.拉丁美洲国家国际私法立法掀起了新的高潮.多米尼加、巴拿马、阿根廷和巴拉圭等国都在过去的一年内颁布了新的国际私法法规.海牙国际私法会议的立法工作也取得了新进展.《国际商事合同法律选择原则》正式通过,《法院选择协议公约》正式生效,新的判决项目也己启动.随着我国一带一路战略的实施,我国法律"走出去战略"也应当加快进行.
  • 摘要:民法典的编纂工作揭开了我国优化民事法律体系的序幕,同时也对中国国际私法的法典化进程产生了积极影响.本文拟从立法技术层面对中国国际私法面临重新构建的历史性课题进行理论辨析,并就中国国际私法法典化发展的现实需求、中国国际私法法典化的现实路径进行实证分析.
  • 摘要:随着韩国2001年7月1日国际司法的全面修改,将"涉外私法"改称为"国际私法",韩国在同法第二条中新制定了实际性关联原则的一般规定,作为国际审判管辖决定标准.从那时起,韩国的法院一直努力倾注于将同法第二条的抽象性标准变得具体化,经过15年后,通过立法制定关于实际性关联原则更具体的国际审判管辖规定.为此,韩国国际私法学会预定于2015年10月31日通过韩中国际私法学会联合专题研讨会,以韩国国际私法学会会员为主导而制定的联合专题研讨会用立法草案为基础,与中国国际私法学者们一起对韩国国际审判管辖的相关立法问题进行讨论.作为受邀中国学者,本文立足中国立法,结合国际条约以及相关国家立法例对2015年韩国国际私法立法案中关于家事案件,如婚姻、亲生子女、抚养、继承以及监护案件的国际审判管辖规定,从法条所涉及的基本理论、立法例、条文分析及修改意见等方面逐条进行了评议,但由于中国没有家事法庭以及家事管辖权的国内及涉外的规定,资料有限,再加上作者对韩国法律及立法背景的缺失,故本文意见仅供参考为宜.
  • 摘要:2015年4月初,全国法院多元化纠纷解决改革试点推进会在四川眉山市举行.会议中,最事纠纷解决中心作为自己城市的发展目标.建设区域性国际商事纠纷解决中心,对提升城市的竞争力,扩大城市的影响力,促进社会经济的发展,都有巨大的推动作用.周强认为,中国大陆的许多城市,已经具备建设区域性国际商事纠纷解决中心的条件,比如北京、上海、还有福建厦门,都应该有所动作,应该发挥区位优势和人才优势,将建设区域性国际商事纠纷解决中心作为城市发展的目标.同时,可以考虑法律服务、商事调解、仲裁、诉讼相互衔接,打造国际商事纠纷的多元化纠纷解决平台.
  • 摘要:在民商事调解体系中,存在着一个基本的指导原则,即"当事人意思自治".该原则对于调解程序有着全面而重要的影响,其中表现在调解程序的发起、调解员的选任、调解程序的推进程度、当事人相关信息的披露和观点表达,直到调解协议能否达成以及调解协议的履行,等等各个方面.调解机制虽然赋予了当事人极大的自主权,但是也设定了基本的限制.无限制的当事人意思自治,对于调解体系将会造成毁灭性的打击.
  • 摘要:作为对传统冲突规范的反思,最密切联系原则被很多国家接受.以为我国为例,立法上,该原则逐渐渗透到除合同以外的其他领域;司法上,实践中有近三分之一的涉外案件通过最密切联系原则予以解决.当人们享受最密切联系原则带来的灵活与弹性时、也发现了该原则的缺陷和不足.经济学视角的独特性给最密切联系原则带来了意想不到而又富有新意的解读,甚至还得出了某些与主流观点不一致的结论,但他对我国最密切联系原则的适用提供了一种思考维度.
  • 摘要:国际商事合同适用非国内规则是国际社会合同准据法发展的重要走势.非国内规则虽然不具有法律约束力,但因其较强的实践操作性逐渐被各国法院和仲裁机关所适用.在国际商事合同纠纷的解决中,当事人可以协议选择适用国际条约和国际惯例等非国内规则;当事人没有选择时,法院可以依职权主动适用非国内规则.但由于非国内规则本身的局限性、法院地法发展水平的制约以及强行性规范和公共秩序的限制,非国内规则在国际商事合同法律适用中不具有普及性,因此我国立法机关和司法机关应从完善非国内规则和加强立法及司法两方面入手,推动非国内规则在国际商事合同中的适用.
  • 摘要:意思自治原则下当事人选择法律的合意是否有效直接关系到意思自治的实现,但现有研究较少涉及这一问题.目前国际私法学界存在当事人选法协议效力适用当事人所选之法和适用法院地法两种主张的分歧,本文从选法协议的概念和性质、确定选法协议效力法律适用的合理性和可行性等方面进行了较深入探讨,指出适用当事人所选之法确定选法协议效力的主张和规定的诸多弱点,特别是存在合同之外领域无法采行的重大缺陷,论证了适用法院地法确定选法协议效力才是更合理更可行的方法.
  • 摘要:民法典草案关于地域适用范围和属人适用范围的立法草案条文均存在不当或值得商榷之处.地域范围中的"民事活动"一词的含义有待澄清,属人适用范围的规定则显不当.既然民法典与国际私法典分别立法,民法典中并无规定这种地域适用与属人适用的必要.即使是在分别立法的情形下,民法典的制定也应当听取包括国际私法学界的其他部门法学界的有益建议.这样才能制定出一部好的法典.
  • 摘要:在中国领域内的民事活动适用中国法,法律另有规定的除外.《民法通则》的这一规定为当下数个民法典专家建议稿和十余部现行民事法律所沿袭,俨然成为我国民法地域效力的立法范本和民法学的智识正统.然而,此种旨在宣示国家属地主权的简单规定早己不合时宜,与国际私法规则相互矛盾.我国早期的学者和立法曾经正确认识和解决了民法地域效力问题,现今的规定源自特殊历史背景下对苏俄民法草案的不自觉师法.界定民法地域效力是国际私法的根本使命.国外立法对此有多种模式可供选择,或置于民法典的序编、总则或专编中,或另行制定单行法或国际私法法典.我国宜采取单行法模式,在民法典制定之际打造与民事实体法和谐共振的国际私法立法.
  • 摘要:我国继2002年《民法典草案》问世以来,《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》和《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)已相继颁布实施.加之已实施多年的《民法通则》、《婚姻法》、《收养法》和《继承法》,除人格权法外,我国的民事法律体系已基本健全.作为全面推进法治国家建设的重大举措,民法典的编纂又将是所面临的一个重要而紧迫问题.尽管中国国际私法立法似乎可搭民法典制定之便车,成为民法典的组成部分。但是,无论过去还是现在,笔者一直主张并坚信,中国国际私法立法应当坚持走独立的法典化道路。
  • 摘要:众所周知,冲突规范的任务是在多个与争议有关的法律中选择其中之一作为准据法,并以该法律为依据审理案件.问题的关键是,那些未被冲突规范指引的法律(其通常多为外国法),在案件的审理中可否发挥一定的影响力?事实上,这种情况在外国的涉外司法审判中是存在的,这就是对外国法的"参考".在国际私法中,在某些场合对不是准据法的外国法进行必要的"参考"似乎不无必要.如在两个均在德国惯常居住的德国人之间在外国发生交通事故的场合,根据德国《民法典施行法》第40条第2款的规定,本案应以德国法为准据法,但在适用德国《民法典》第823条第1款判断加害者是否具有过失时,此时加害者是否违反了事故地的交通规则,似乎应给予斟酌.又如在以德国法为准据法并以伊朗为目的地的酒类销售合同中,由于伊朗发生了伊斯兰革命并进而颁布了禁止酒类进口措施,这一措施使得合同的履行实际上已不可能,在此情况下,在根据德国《民法典》第242条确定是否存在构成当事人行为基础丧失的相关事实时,伊朗的相关立法似乎也需要予以关注.事实上,对没有作为准据法的外国法进行"参考",在欧洲国家的司法实践中早已有之.
  • 摘要:人本性是国际私法的重要属性.国际私法的人本性不但体现在"人"是国际私法学研究的逻辑起点和终极目标,"以人为本"是国际私法学和国际私法研究的基本价值取向上;而且还体现在国际私法的原则和规则之中.意思自治是国际私法人本性的典型表现,最密切联系(实质正义)是国际私法人本性的综合体现,惯常居所是国际私法人本性在自然人属人法上的反映、保护弱者利益是国际私法人本性的重要体现.
  • 摘要:美国某公司与中国某公司销售合同争议案隐含了政府俘获这样一个深层次的法律问题.政府俘获是经济转轨国家共同面临的法律现象,中国作为一个转轨国家,同样存在政府俘获.政府俘获对国际商事仲裁法律适用有着举足轻重的影响,本文拟对该法律问题进行探讨.
  • 摘要:意思自治在国际家庭法领域的地位日益提升,成为解决跨国家庭法律问题的一种重要方法.在国际离婚、夫妻财产制以及扶养等核心问题,均体现意思自治对于国际家庭法的深远影响.意思自治在家庭法领域适用范围的不断扩大,契合了跨国婚姻家庭不断增加的需要.欧盟有关国际婚姻家庭的国际私法立法则代表了这一趋势.2011年3月16日,欧盟议会与欧盟委员会通过的《婚姻财产制度条例(草案)》,全面体现了意思自治原则,在管辖法院、准据法方面均赋予当事人选择的权利.当然,当事人在行使选择权时有一定的限制.而对当事人和解协议的承认与执行,更是当事人意思自治在国际民商事司法协助领域的体现.家庭法领域的有限意思自治对我国的有关涉外婚姻家庭事项的立法有重要的借鉴意义.
  • 摘要:当前多位专家小组提交的《民法典草案》中均保留了《民法通则》第8条关于民法地域适用范围的规定.该规定采取了一种绝对的属地主义原则.这一原则起源于封建社会,已经被19世纪以来的现代国际私法理论所抛弃.我国以前的法律之所以仍然保留该原则,一方面是对近代西方列强在华治外法权的深恶痛绝,另一方面是受到前苏联法律的影响.当前世界绝大多数国家的《民法典》中都不再对地域适用范围做出专门规定,而是交由国际私法来进行调整.现代国际私法经过几百年的发展,已经发展出了复杂的法律适用原则和规则,这绝不是简单的属地主义原则可以包容的.绝对属地主义原则只有在公法领域才适用.在世界交往越来越密切的今天,《民法典》的适用范围已经不再囿于一国领域范围.
  • 摘要:网上争议解决(ODR)是适应电子商务特点的争议解决方式.ODR的跨境执行是ODR的最后落点,也是ODR得以发展的重要保障.ODR情形下的跨境执行涉及两个方面:一是执行当事人通过网上谈判或调解达成的和解协议;二是执行网上解决仲裁裁决.把网上争议解决的执行纳入传统模式,还有一些不可逾越的法律障碍.其理想的方式应是建立一套独立的全球统一的网上争议解决的机制,但目前时机和条件尚不成熟,这种模式至少在现阶段并不可取.鉴于电子商务主要通过互联网进行以及互联网本身所具有的虚拟性和管理分散性等特征,在网上争议解决执行模式问题上,自动执行模式应当是个合理的选择.
  • 摘要:海事国际条约在中国法下的适用分为两条路径,结合了两种通常做法,既有直接适用,又有转化.中国法律关于海事国际条约适用的规定,存在较为明显的缺陷:国际条约的国内适用应当统一规定;人为区分两条适用路径不尽合理;干扰海事国际条约本身的适用范围;不同法律规范之间存在逻辑矛盾;未明确无涉外因素时是否适用海事国际条约;无法适应国际海事立法的发展变化.中国海事审判实践对于海事国际条约的适用情况仍不理想.
  • 摘要:"公法禁忌"使国际竞争关系被冲突法拒之门外,有欠妥当;应基于法律关系的性质重构冲突法调整国际竞争关系的理论基础.竞争法私人执行中的国际竞争关系属于私法性质的法律关系,其法律适用应受冲突法调整.我国《涉外民事关系法律适用法》应对国际竞争关系的法律适用加以明确规定,以完善其体系并适应经济全球化趋势下我国司法实践之需要.
  • 摘要:知识产权制度与竞争法律制度有着相同的终极目标,但却有着近乎完全背离的实现路径.如何在"保护知识产权"和"维护自由竞争"之间寻求最大的平衡,在激励创新的同时最大限度的增进消费者福利,成为几乎所有市场经济国家都必须要面对和解决的问题.禁令救济权是标准必要专利持有人享有的保持专利独占性的重要权利,但由于标准必要专利进一步强化专利权的固有垄断性,专利权人获得更大的市场力量,禁令会给市场竞争带来更加直接的影响.因此必须对禁令救济权进行竞争法规制,特别是当标准必要专利权人在相关市场占有市场支配地位时,要格外关注其行为的竞争合法性.2015年欧盟法院就历时两年之久的华为与中兴专利纠纷案中涉及的一些与标准必要专利相关的竞争法问题作出初步裁决,为我国反垄断执法机构对滥用知识产权行为的有效监管提供了有价值的思路.
  • 摘要:文物所有权争议的特殊性决定了法律选择规则的复杂性.分析比较现行立法与司法实践,确立适用于文物所有权争议的法律选择规则,可以考虑以文物原属国法律的适用为主,同时兼顾善意第三人的利益,在原属国法律不能对善意第三人提供保护时赋予当事人协议选择法律的权利,若当事人未能达成协议,为了确保法律适用的明确性和一致性,则适用诉讼时文物所在地法律.物之所在地法原则己经根植于众多国家的法律体系之中。
  • 摘要:现代国际私法的价值取向更加注重实质正义,基于此,意思自治原则的适用范围开始得以扩展,已经突破传统的合同领域,逐步向侵权、物权、婚姻家庭、继承等领域扩张,这也是国际私法发展的重要趋势.
  • 摘要:我国在立法过程中借鉴外国法、运用比较法可分为三种情况.第一种情况是在有关涉外法律方面借鉴外国法;第二种情况是在国内事务的领域中借鉴国外的相关立法;第三种情况是在全球化的条件下制定国内法参照国际标准.本文笔者重点放在第一种情况,即涉外民商事法律方面借鉴外国法.同时运用"法律移植论"与"法律本土论"分别分析.
  • 摘要:"美国赌博案"表明,条约在缔结和运行过程中往往存在缔约国间合意不充分问题,并未形成解释学中的理解循环,因此有必要在此过程中制定"前理解文本"."前理解文本"作为辅助性文本,对条约文本起补充作用,在争端解决中起证据性价值.其记录内容主要包括:词典定义,准备资料,嗣后行为(协定或惯例),合意真正达成成部分、妥协部分、未达成部分以及双方达成的合意所代表的真实意思等,但制定"前理解文本"要受到条件、内容和效力等方面的限制."前理解文本"不仅可以提高条约理解的准确性,预防条约解释结果的不确定性,减少条约履行过程中的冲突和提高条约履行的效率,而且还对"条约的时间性演化"具有较强的适应性,并可以增强违约的救济效力.
  • 摘要:日益增多的跨境上市纠纷,介于其专业性和复杂性,为涉外商事裁判带来挑战.通过对有关VIE和VAM案例研究,从法律适用角度,提出司法要保持审慎态度,要准确适用违反强制性规定和公共政策,充分尊重商事交易规则,尊重当事人意思自治和保护投资者利益.
  • 摘要:建设21世纪海上丝绸之路是深化中国与亚非欧国家地区间合作、打造命运共同体的重要战略构想.从海运贸易角度来看,由于沿线国家存在着海事法律冲突并且缺失配套的区域性统一海商实体法以及海事国际私法制度,丝绸之路建设面临着法律风险与挑战.以区域经济一体化与法律一体化为视角,在进一步完善中国与沿线各国间法律协调机制的基础上,针对涉外海事关系法律适用问题提出创设区域性统一国际私法典以及构建由我国主导的区域性统一海商法律体系的对策.
  • 摘要:法律规避问题一直是国际私法领域一个比较重要的问题,随着国际民商事交往活动的增多,法律规避现象频繁发生,随着我国"一带一路"战略的实施,必然会使这一现象加剧.在"一带一路"背景下,我国该如何对待和应对法律规避问题,更好的促进我国贸易发展,维护我国法律尊严具有十分重要的现实意义,本文旨在对其进行分析并提出一些新的思考.
  • 摘要:"一带一路"是中国借用古代"丝绸之路"的历史符号提出的国际和平发展的理念和倡议,政策沟通、道路联通、贸易畅通、货币流通、民心相通是它的五大合作重点.实施"一带一路"战略离不开海外华侨华人的参与和支持,而依《维也纳领事关系公约》、中外双边领事条约(协定)和中国国内法律规章的有关规定,领事的保护对象是派遣国及其国民(包括个人、法人和其他组织).在此情况下,华人包括外籍华人和无国籍华人可否成为中国领事的保护对象,自然是宏观国际法学研究面临的课题.由此,文章以中外领事保护对象的历史变迁为起点,以国际公约、双边领事条约(协定)和中国法律规章为基点,以领事保护的国籍原则和保护内容为重点,结合中国的国情及中外领事实践,就中国领事的保护对象问题进行梳理、分析和探讨,同时提出思考与建议,以期为"一带一路"战略的有效实施提供法理依据和有益参考.
  • 摘要:"一带一路"战略是中国根据国内、国际形势的发展、变化作出的具有划时代意义的重要战略决策,不仅是中国实施"走出去"对外经济战略发展的必然,更彰显了中国日益增强的国际影响力和承担更多国际责任的大国风范,但这一战略必须建立在法治化的基础之上,通过与相关国家和地区签订一系列贸易、投资协定、成立国际组织、制定国际组织章程等法律方式来实现."一带一路"战略的法治化,不仅是自身发展的需要,也是中国提升国际规则话语权的需要,必将对21世纪国际贸易法、投资法和国际金融法等现代国际法产生重要而积极的影响.“一带一路”战略法治化就是要充分依靠中国与相关国家和地区签署的既有双边、多边贸易与投资合作机制,融入国际金融法、投资法和贸易法发展的新成果,构建亚洲基础设施投资银行及丝路基金等开发性金融机构的法律规则;以推进沿线国家的基础设施建设为工作重心,构建国际投资规则,以贸易便利化为核心,通过降低关税、简化通关手续、商品检验、检疫程序、制定统一质量标准等构建国际贸易法规则,促进本地区产品与服务的互联互通。“一带一路”战略法治化的目标应当是,构建一个以国际贸易规则、投资规则和争端解决规则为核心内容的、代表二十一世纪最新国际经济法发展成果的国际条约体系,使其成为国际贸易、投资法规则的集大成者。
  • 摘要:"一带一路"是我国进一步对外开放的长期战略,而沿线地区国家长期缺位于国际交往,可供适用的法律规则严重缺失,因此在同其进行经济合作、基础设施建设过程中,依据"符合法律原则",逐步建立判例规则、习惯规则,借用现有的但成员国尚未加入的国际公约等,缓解我国实施"一带一路"战略过程中的法律障碍.
  • 摘要:外国法查明是国家建设"一带一路"过程中准确审理涉外民商事案件的基础.鉴于我国当前的外国法查明制度的立法规范略显粗糙,暴露的理论和实务问题也较为突出,因此,为了司法保障"一带一路",增强裁判的国际公信力,必须通过确定外国法查明的责任主体、制定外国法查明的后续补救措施、建立法官职业学习体系和平台、搭建"院校"合作的司法协助机制等四种方式完善外国法查明制度.
  • 摘要:游客权益保护是旅游业发展的一项重要内容,各国政府都很重视.随着国际旅游业的迅速发展,针对跨境游客权益屡遭侵害和危及游客人身安全紧急事件频发的现状,区域组织和各国已开展跨境游客保护的国际合作研究.丝绸之路经济带跨境旅游业的发展应加强国际层面的协同与合作,建立一套完整的跨境旅游消费者权益保护机制,是丝绸之路经济带跨境旅游业发展制度上的有力保障.
  • 摘要:欧盟理事会条例中对知识产权执法范围的扩大与国际公约中的过境自由原则存在冲突.从欧盟的实践判例出发,对知识产权执法的态度在变化.对我国来说,以欧盟为代表的发达国家加强过境知识产权执法使得发达国家更加关注我国知识产权问题,同时也对"一带一路"战略的推进提出挑战,如何应对值得重视.
  • 摘要:近年来在国际集装箱运输中逐渐形成承运人对超期使用集装箱者收取滞箱费的航运惯例.滞箱费是因超过堆场提供的免费期间超期使用承运人集装箱而由承运人向托运人或收货人或者相关方收取的惩罚性赔偿费用.其性质的认定关系到承运人网站公布的滞箱费费率是否具有约束力、法院可否根据申请对滞箱费进行调整或者设定限额等问题.
  • 摘要:2009年6月23日,美欧就中国对9项原材料的出口限制问题提出磋商要求,同年8月21日墨西哥加入磋商程序,后于2009年9月21日专家组成立;2011年7月5日专家组裁定中方涉案的出口关税、出口配额和出口许可证等措施不符合中方加入世贸组织的承诺和有关世贸规则,且未满足保护可用尽自然资源、保护人类生命健康等例外条款的条件;2012年1月30日上诉机构裁决中国涉案的出口关税不符合中方入世承诺,建议中国进行相关修改使其与WTO规则相一致,中国通过与美欧墨当事国协商之后确定于2013年1月1日完成裁决的履行,本案至此己基本结束.但案件本身还遗留了部分法律问题且对今后中国的出口贸易可能产生巨大影响,本文从出口关税,出口限额和贸易权开放三个法律问题上对中国外贸管制进行探讨,尽可能梳理专家组报告和上诉机构裁决的内容,研究中国败诉的主要原因,为今后的自然资源保护谋求的法律层面的解决方式.
  • 摘要:随着经济实力的不断增强,中国海外投资的规模也越来越大.我国的海外投资者在自然资源、能源以及基础设施等领域往往采用国家契约的方式与东道国进行合作,但是这种合作形式会面临东道国的间接征收、单方面修改契约等不利局面.本文试着从保护我国海外投资者合法权益的立场出发,从国家契约自身内容的角度,对外资保护条款进行解读,以期给我国的海外投资者在签订国家契约时提供有益的建议.
  • 摘要:东盟各国以欧盟区域一体化为目标,在2009年共同签署了象征着东盟各国经济合作的新时期的《东盟货物贸易协定》(以下简称《协定》).而货物贸易的自由流动的促进是东盟经济一体化中发展的最快的一部分内容,并且已通过《共同有效互惠关税措施》和东盟自由贸区(AFTA)的建立来完成.《协定》是东盟自由贸区升级版下与货物贸易有关的法律基础性文件的整合,对东盟贸易法律实践有着重大的意义.本文围绕着《协定》中出现的重要的贸易政策变化,如关税取消的具体实施细则、一般例外的扩充、贸易争端解决机制、原产地原则的内容及区域使用情况进行介绍和学理分析.另外,通过与欧盟一体化进程中的贸易政策和机制的比较,以期锁定东盟经济一体化程度较低的体制化缺陷,为东盟建立关税同盟提供理论的构架.
  • 摘要:我国《法律适用法》中共有9条无条件选择性冲突规范,根据法官选择方式的不同,它们可以被分为法官被动选择的冲突规范和法官主动选择的冲突规范.前者的功能在于维护和促进某种法律关系的成立;后者的功能在于确保法律选择的灵活性以实现个案的公正.我国法院对于此类冲突规范的适用存在着说理不清,选择连结点的依据不明等问题.在司法实际中,对于法官被动适用的冲突规范,法官可以逐一、直接适用连结点指向的实体法对争议问题的有效性进行判断,只要有一个连结点指向的实体法认可争议问题的有效性,就应认定该问题有效;对于法官主动选择的无条件选择性冲突规范,法官应当根据个案中的实体正义的考量和公共政策的导向来选择应当适用的连结点,并在判决书中对选择连结点的理由做出说明,不能完全无条件地自由裁量;对于客观与主观连结点并列的冲突规范,法官应当根据该规则的立法目的,按照司法任务简单化的自然倾向,优先根据客观连结点选择准据法.
  • 摘要:本文从近期具有代表性的几起涉外反垄断民事诉讼案例入手,尝试总结该类涉外诉讼的特点、意义,在此基础上就涉外反垄断诉讼涉及的管辖、法律适用、法律冲突问题进行探讨,并就完善我国的涉外反垄断民事诉讼制度提出若干的思考和建议.
  • 摘要:《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》具有三大亮点:消除了我国不同法律中冲突规范之间的矛盾,整合了我国冲突法体系;成功解决了我国冲突法中一些重大理论问题,发展了我国冲突法理论和实践;明确了选择"非国家法"的合同条款性质上属于并入条款.该司法解释亦存在个别语言表述和内容方面的不足.
  • 摘要:在外国法院判决的承认与执行方面,判决的正当程序要求已被越来越多的国家立法及国际文件所采纳.外国法院判决承认与执行中的正当程序考量具有重要意义,既可以达到对当事人权益的保护,对司法机构权力的制衡,还是一国法院对外国判决进行控制的工具.我国现行立法缺乏对外国法院判决的正当程序规定,而有关司法协助条约的规定也不一致.因此,我国需要在立法、司法等方面对外国法院判决承认与执行中的正当程序要求予以完善.
  • 摘要:改革开放三十余年来,中国的法制建设尤其是立法层面取得了前所未有的成就,甚至令关注中国法治进步的国外媒体大跌眼镜.中国在执法层面的进步也有口皆碑,但进步的幅度仍有很大的改进空间.本文从作者亲自经办的一个案例入手,简单分析在涉外民商事审判中存在的问题,并就这些问题的改善提出自己不成熟的建议,以期对中国涉外民商事审判、提升中国公正司法形象有所裨益,从而让司法成为促进国际经济贸易发展和争议解决的利器,服务中国进一步深化改革开放的大局.
  • 摘要:不方便法院原则的适用是各国用于解决涉外民商事案件管辖冲突的重要原则,我国民事诉讼立法并未采用该原则,但在涉外海事商事实践中有较为广泛的应用.2015年最新颁布实施的《<民诉法>解释第532条第一次将不方便法院原则从海事商事的领域扩张适用到了涉外民事领域法律,为解决涉外婚姻家庭案件时常发生的管辖权冲突提供了依据.本文从我国涉外婚姻家庭案件的管辖、不方便法院原则的司法实践谈起,结合最新的司法解释,在实质要件和具体程序两个方面为我国涉外婚姻家庭案件中不方便法院原则的适用提出完善意见.
  • 摘要:《法律适用法》为船员劳动合同法律适用确立立法宗旨、基本原则和制度,但是其劳动合同法律适用规范对船员劳动合同而言却存在理论上适用而现实上无法适用的窘境.应该尊重国际习惯、契合船员劳动实践,另行制订船员劳动合同法律适用规范.
  • 摘要:法律选择准则是指涉外民事法律适用中法官在法律选择中所应遵循的标准原则或行为准则.在我国的涉外民事审判实践中,法官法律选择的过程和阐明理由差异较大.这种情况很容易导致错误适用法律,其得出的结果也难以令当事人信服,因此这种做法的正当性、合法性和权威性在我国都存在很大问题.正确适用法律是公平审判的前提和基础,为进一步规范和评价法官法律选择行为,依据法律选择的性质,应从实体和形式两方面入手,设定法官在法律选择中所应遵循的四条若即若离、互为表里的基本准则,以尽可能地避免争议和谬误,实现法律选择结果的合法性、合理性和可接受性.
  • 摘要:《法律适用法》中的"有利于"条款要求法院查明所有连结点所指引的实体法律规定,并进行比较、权衡、考量,最终确定有利于特定当事人的法律而予以适用,这对司法实践中法官的外国法查明和自由裁量都提出了很高的要求.司法实践显示,"有利于"条款的实施确实存在着单一适用法院地法、法律选择说理不明和外国法查明过程缺失等问题,这一定程度上是由"有利于"条款本身所内蕴的过高要求所造成的,表现在条文规定本身加重了法官外国法查明的负担,"有利于"条款中的"有利于"字眼的模糊性也让法官的裁量无据可依,另外我国司法实践中法官长期以来的法律选择意识淡漠和法院地法情结浓重,是造成"有利于"条款实施不佳的又一原因.目前已推进的司法改革应有助于改变"有利于"条款实施不佳的现状,细化"有利于"条款适用的参酌因素、优化现行的法律专家查明外国法的途径亦有助于突破实践中的瓶颈问题,缓解"有利于"条款实施的尴尬情状.
  • 摘要:意识自治原则在我国《法律适用法》中占有极其重要的地位,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》在诸多领域引入了意思自治原则,涉及的法条占总数的四分之一.以上海四家法院在涉外审判中适用意思自治原则的案例为视角,对意思自治原则在法律实施中的行使条件、具体限制以及适用范围进行实证分析,检视法律的运行与效果,总结经验与不足,提出完善立法与司法建议.
  • 摘要:判决文书的进一步公开和加强说理己然是我国司法改革中的重点问题,判决说理通过法院的事实认定和法律适用以及判决主文书写中法律依据和诉讼请求、争点等之间的一一对应关系展现法官的理性思维和逻辑判断,究竟通过判决文书展现的这一思维过程是否合乎逻辑、是否能获致当事人、法律共同体和社会公众的接受与认可,当然受制于很多因素.因涉外民事纠纷法律选择方法之特殊性,涉外民事审判中对案件性质的界定和法律选择原理、法律适用结果均表现出不同于国内民商事案件的特别之处.加之,涉外民商事判决常需要外国法院的协助承认和执行,法律适用的依据以及法律选择中法官与当事人之间的沟通对于涉外民事诉讼程序尤为重要,这些因素均对涉外民事诉讼程序法律适用的阐明提出更高要求.
  • 摘要:通过专家意见查明外国法,是涉外民商事审判中最常用的外国法查明手段.外国法内容的提供者本质上属于专家的一种,但和通常所讨论的专家又有所不同.外国法专家因过错出具错误外国法意见并造成当事人损害的,应承担侵权责任,该侵权责任适用过错责任原则.专家的加害行为表现为出具了客观上存在错误的外国法意见.外国法查明错误造成的损害,既可以是财产性损害,也可能是非财产性损害如精神损害,以纯粹经济损失为常态,以有形损害为例外.如果专家提供了错误的外国法意见,且法院以此为依据做出不利于当事人的裁判,或者当事人基于错误的外国法意见做出重大决定,即在专家加害行为和当事人权益损失之间形成因果关系.只有当外国法专家对损失的发生有过错时才承担责任.专家应当赔偿的损害包括财产损害和非财产损害.由法院指定出具外国法意见的专家,不得通过约定预先排除其过错责任.接受私人委托的专家,可以通过约定免除过失责任,但不能免除因为故意的责任.
  • 摘要:根据现有理论,冲突规范的适用以涉外性为前提.现行法细致地规定了涉外性的认定标准.然而多数情况下,前置的涉外性认定标准构成逻辑上的冗余.不审查涉外性,径直适用冲突规范,并不会带来结果上的差异.究其原因,决定案件是否涉外的标准,不是先验的涉外性,而是每条冲突规范中具体的连结点.冲突规范的适用不以涉外性为前提,而应适用于全部民事案件.冲突规范不仅调整国内法的适用,即承担民法适用范围条款的功能,同时也调整外国法的适用,承担连结准据法的功能,此之谓冲突规范的双重功能.
  • 摘要:国际组织的民商事争议主要由国内法院和国际组织行政法庭管辖.国内法院对涉及国际组织的案件行使管辖权,其前提条件就是国际组织在国内法院不享有豁免.国内法院管辖的理由主要有保护公共利益、避免出现拒绝司法和诉诸法院权利三方面.目前已有许多的国际组织民商事案件在国内法院接受裁判.国际组织行政法庭对国际组织民商事争议的管辖主要依据国际组织文件的规定,同时国际组织行政法庭存在管辖权扩大的趋势,其目的也是为了避免拒绝司法情况的出现.不管是国内法院还是国际组织行政法庭的管辖都有利于国际组织信誉的提高,有利于国际组织的健康发展.
  • 摘要:一国法院行使涉外民事案件的管辖权时不仅应当考虑其合法性因素,亦应注重该管辖权的合理性问题.其合理性问题既包括对无法定管辖权案件的适当管辖,也包括对有管辖权案件之管辖权的适当放弃.强调其合理性对于缓和管辖权冲突、减轻当事人诉累、保障判决的承认和执行意义重大.而实现其合理性的路径主要包括在保障当事人诉权的基础上规定必要管辖的条件、合理确定不方便法院原则在我国的适用.
  • 摘要:外国法查明具有重要的程序和实体价值,却其不易完成.其他国家主要通过专家证人或法官个人研究等途径查明外国法.我国最高人民法院虽然曾规定了五种查明途径,但因其操作性不强,审判实务中主要通过外国准据法所属国的律师、专家或我国的学者、律师出具的法律意见书查明.目前还存在若干新的查明途径,其中互联网等途径效率高,发展潜力巨大.为保证所收集外国法资料的证明力,原则上应比照境外证据的形成方式,办理公证、认证手续,并附具权威辅助资料.
  • 摘要:外国法查明制度作为实现冲突规范价值的一项重要制度,在各国国际私法的审判实践过程中得到了一定程度的运用.以《涉外民事关系法律适用法》的出台为标志,我国外国法查明制度也逐步得到完善.然而,对外国法查明制度的运用仍暴露出种种困境如法院自由裁量权与当事人意思自治的潜在矛盾以及对外国法查明制度的监督与救济等使得外国法查明制度无法真正发挥其价值.为此,参考法律传统相似的大陆法系国家的立法与实践,我国有必要在涉外民商事审判实践中明确外国法查明的模式、确定外国法查明制度的运行程序并加强对外国法查明的监督与救济.
  • 摘要:保理业务在我国起步较晚,但发展迅速且大有可为.我国保理相关法律规定的不健全导致案件管辖权、保理合同的定义、性质等问题尚无定论.涉外保理合同的识别,不仅体现了保理合同的本质属性,而且决定着冲突规范及准据法的选择适用,具有重要的研究意义.本文首先对广东法院关于涉外保理合同识别问题的裁判文书进行计量和案例的实证研究;再以此为基础,借鉴国际公约、国际惯例以及我国保理业务通行标准,对保理合同进行界定;最后以案件事实为对象、以应收账款的权利变化为标准,对保理合同进行分类识别.
  • 摘要:外国法的查明是外国法适用的前提,是国际私法的一项重要法律制度.我国涉外民商事案件主要的法律为《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》.外国法的查明既是国际私法的基础理论问题,又是关系到涉外民商事案件中依冲突规范指引的准据法能否被适用的实践问题,对外国法查明进行研究具有重大意义.各国对涉外民商事案件中外国法的性质有不同的判断,其外国法查明不能处理的方法也存在不同.在外国法无法查明的情况直接使用本国法,有所欠缺.在这样的情况下可以考虑确定外国法查明不能的主体,坚持当事人查明为主、法院查明为辅的原则.以外国法适用中不同过的法律关系来进行区分,坚持最密切联系法的适用,而不能轻易使用法院地法.
  • 摘要:涉外遗嘱继承,是指因遗嘱人生前订立的涉及外国因素的遗嘱而产生的继承行为.涉外遗嘱继承被国际认同并尊重的重要原则是按照遗嘱人自己的意思处分其财产.随着社会的进步和国际民事交往的增多,涉外遗嘱继承被提到一个很重要的位置.大陆法系国家及地区,如德国、奥地利、丹麦、西班牙、芬兰、希腊、意大利、荷兰、葡萄牙、瑞典、日本、韩国及台湾等对本国公民涉外遗嘱继承方面有各自的规定,中国作为一个大陆法系国家,可以从中汲取精华、取长补短,完善我国有关涉外遗嘱的立法.
  • 摘要:在《法律适用法》的背景下,中国对外担保审批规定无疑构成无须冲突规范指引的直接适用法.从Emeraldian案可以看出,在《罗马公约》阶段,除非我国的对外担保审批要求构成合同准据法、满足《罗马公约》第3条第3款的条件或借助英国普通法上的特别公共政策规则,否则不被英国法院认可;在《罗马条例Ⅰ》阶段,英国正式确立了第三国直接适用法制度,从而使得中国直接适用法有了新的适用依据.但由于中国法规定未经审批的对外担保合同无效后仍发生特别的民事后果,故英国法院能否借助第三国直接适用法制度实现此类规范的适用存在未知之数.与此同时,无论《法律适用法》是否颁布,审理对外担保案件的我国法院都会适用作为中国直接适用法的对外担保审批要求,从而必然发生未经审批的对外担保合同无效的后果,故二者在未经审批的对外担保合同效力的认定上存在真实的法律冲突.有必要探求造成此种法律冲突的原因,从而寻找消弭冲突的方法.
  • 摘要:新的《民诉法司法解释》将不方便法院原则采纳为管辖领域的一项制度,丰富了我国涉外民事诉讼管辖制度,也对解决涉外民事诉讼管辖制度领领域的积极冲突有积极的意义,但,该项原则还有许多不完善的地方,作者有一些拙见,希望能和广大国际私法学者讨论,以促进这项制度的不断完善.
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