主观侵权：传统侵权行为概念的新突破——自即发侵权现象角度的一种分析

摘要

即发侵权起初是个知识产权领域的概念，是一种意在侵害已有权利(主要是知识产权)、损害后果即将发生的准备性行为。最近几年即发侵权方面的实际案例越来越多、涉及领域逐渐外扩、呈现愈演愈烈的态势。由于即发侵权具备明显的现实危险性、与可能后续发生的已发侵权具有密切联系、一旦转化为已发侵权将导致已有权利受到不可挽回和无法弥补的损失，因此对即发侵权现象开展理论研究、以便从侵权法上加以充分全面的规制是_项很有意义的工作。然而当前传统的侵权行为理论却将即发侵权排除在侵权法的规范体系之外，原因是即发侵权现象与传统侵权行为理论之间存在根本性的矛盾冲突：传统侵权理论强调实际损害后果、强调侵权责任的构成须具备四个要件，而即发侵权由于是准备性行为、不存在损害后果、因而也不具备构成侵权责任的损害后果和因果关系要件。如何从理论上解开这一根本性的矛盾冲突、将即发侵权纳入侵权法体系加以规制，这就是笔者写作本文的意义所在。 本文的结构是这样的：全文共分为五个部分。第一部分主要是讲即发侵权针对传统侵权行为理论带来的挑战，内容包括传统侵权行为理论简介、即发侵权现象的现状及立法实践、即发侵权对传统侵权理论提出的问题；第二部分讨论的是主观侵权论的理论基础，主要从法理学和法经济学角度分析为什么即发侵权现象构成侵权行为、可纳入侵权法体系予以调整；第三部分探讨的是主观侵权论与“无损害即无责任”这一传统侵权理论的冲突问题，主要是检讨了“无损害即无责任”原则存在的诸多谬误、主观侵权不应受其限制而游离于侵权法体系外；第四部分主要是以王泽鉴先生的“侵权行为三层结构理论”为基础分析了主观侵权的内部结构，包括行为、侵害法益、故意要件等；第五部分讨论的是主观侵权行为的民事法律后果，首先以“主观侵权导致民事义务的负担、而非侵权责任”的论点化解了主观侵权与侵权责任之间的冲突，接着简单探讨了相关的举证责任问题。在文章的结语部分，笔者再次强调了“即发侵权现象侵害了特定法益、符合侵权行为本质，侵权法应当适当突破传统侵权理论、接纳即发侵权为侵权行为之一种”的观点。 本文大致沿袭考察即发侵权现象的概念、把其归入主观侵权行为一类、分析主观侵权的法理基础、修正拓展传统侵权行为体系的思路，遵循提出问题、分析问题、解决问题的研究进路，主要运用了比较法、实证主义法学、利益法学、法理学、法经济学等研究方法。笔者以为本文包含以下创新点：①选题较新。即发侵权虽然不是民法学上的新概念，但学界对于即发侵权是否构成侵权行为、是否受侵权法调整一直存在争议，针对这些争议进行全面深入研究的学术文章并不多见；②研究角度有创新。笔者从侵权行为本质的角度出发，提出“侵权行为的本质是侵害性”这一较为新颖的观点，然后对照这个新的研究角度，充分论证了即发侵权具有侵害性、合乎侵权行为的本质、应纳入侵权法调整；③研究方法有创新。笔者运用了法理学、法经济学、利益法学、比较法学等多种研究方法，研究视野具有多学科、综合性的特点，更易于科学全面地分析研究问题。

目录

文摘

英文文摘

引言

第一部分即发侵权现象带来的挑战

一、传统侵权行为概念

(一)大陆法系一般侵权行为概念

(二)英美法系的“民事不法行为”

(三)我国侵权行为的概念

(四)小结：侵权行为传统概念的特点

二、即发侵权现象及其法律规制

(一)有关即发侵权的典型案例

(二)各国对即发侵权的认识及法律规制

(三)小结

三、即发侵权对传统侵权行为理论提出的问题

(一)即发侵权与“无损害即无责任”原则

(二)即发侵权与侵权责任的构成

(三)即发侵权与民事责任形式

第二部分主观侵权论的理论基础观察

一、法理学考察

(一)侵权行为本质论

(二)相关关系理论

(三)利益衡量理论

(四)救济权理论

(五)侵权行为法功能论

(六)犯罪预备理论

(七)主客观相统一论

二、法经济学考察

第三部分主观侵权论与“无损害即无责任”原则

一、“无损害即无责任”原则的含义及逻辑

二、检讨“无损害即无责任”理论

三、小结：主观侵权应当突破“无损害即无责任”理论的禁锢

第四部分主观侵权行为的内部结构

一、侵权行为结构理论简介

二、主观侵权行为的构成要件考察

三、主观侵权的违法性层面考察

四、主观侵权的归责要件考察：故意

第五部分主观侵权行为的民事法律后果

一、民事法律后果——承担侵权责任还是负担民事义务

(一)主观侵权行为与侵权责任

(二)主观侵权行为与民事责任形式

二、举证责任问题简析

结语：为了权利，也为了法益

参考文献

后记