反恐斗争中的公民权利限制论争——在波斯纳与阿克曼之间

摘要

2014年，“伊斯兰国”建国之后，国际反恐形势有朝向“反恐战争”转型的迹象。在这样一个“反恐战争”时代，政府在开展反恐行动时，应当如何限制公民权利，如何在保障国家安全与避免侵犯人权之间达致平衡，这已然成为了一个艰难的问题，而这也是本文将重点研究的问题。美国曾以“反恐战争”为名采取反恐行动，其行动的妥当性引发了国内学界的广泛论争。波斯纳与阿克曼是论争双方的代表性人物，他们的理论主要集中在《并非自杀契约》与《下一次恐怖袭击之前》两部著作中。基于此，本文将结合美国的反恐实践，以波斯纳和阿克曼的权利限制理论为样本，研究政府在反恐斗争中应当如何正确地限制公民权利。
　　纵观全文，除了前言和结语以外，分为三章，每章的具体内容如下：第一章主要介绍波斯纳与阿克曼进行论争的背景。本章主要分析美国在反恐斗争中的权利限制实践，以及最高法院就帕迪拉案与哈马迪案作出的裁判意见。
　　第二章论证波斯纳与阿克曼对布什政府反恐措施的不同态度与理论分歧。波斯纳的限制方案旨在为政府的做法进行辩护，阿克曼对布什政府的反恐措施持批评态度。波斯纳认为使用宪法解释足以应对恐怖主义制造的危机，而阿克曼则主张有必要制定框架立法，增设制衡机制。对于紧急状态的认定，波斯纳消解了这个问题，阿克曼则借助民主审议程序予以解决；对于不得限制的权利，波斯纳予以否认，阿克曼则将免于酷刑列入不得限制之权利的清单；对于权利受限程度的确定，波斯纳提供了成本收益分析方法，而阿克曼提供了一套制约机制。上述的分歧实际上源于二人法哲学理论的差异，波斯纳主张法律实用主义，而阿克曼则主张二元民主论。
　　第三章主要是对比波斯纳与阿克曼权利限制理论的反思与超越。反恐斗争的开展应当恪守国际人权法的规定，但波斯纳与阿克曼的限制理论在克减的适用前提与保障不得克减的权利方面都与人权法规范相违。借由分析两套理论违背人权规范的根本原因，笔者尝试着建构出二阶平衡模型，作为解决反恐斗争中公民权利限制难题的一套新方案。

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绪论

一、问题意识

二、研究现状

（一）国内的研究状况

（二）国外的研究状况

三、研究框架与方法

一、“9·11”袭击之后美国反恐斗争中的权利限制实践

（一）美国反恐法律体制中的公民权利限制

1、国会立法中的公民权利限制规定

2、行政命令对公民权利的限制

（二）联邦最高法院的保守态度

1. 拉姆斯菲尔德诉帕迪拉案

2. 哈马迪诉拉姆斯菲尔德案

二、波斯纳与阿克曼对美国权利限制措施的理论回应

（一）对美国权利限制措施的不同态度：辩护VS.批评

1、波斯纳的辩护意见：限制权利为保卫国家所必需

2、阿克曼的批评意见：限制权利实际上是滥用权力

（二）解决问题的不同进路：释宪VS.立法

1、波斯纳：解释宪法足以应对新情势

2、阿克曼：制定框架立法是应对反恐情势更好的选择

（三）紧急状态的认定：战争模式VS.非战争模式

1、恐怖主义活动是战争行为吗？

2、多大规模的恐怖袭击才能够促发紧急状态？

（四）权利限度的确定:概括式限制VS.区别式限制

1、恐怖活动嫌疑人是否享有不得限制的权利？

2、其他权利的受限程度应当如何确定？

（五）限制理论的哲学基础：法律实用主义VS.二元民主论

1、波斯纳的释宪理论：法律实用主义

2、阿克曼的释宪理论：二元民主论

三、超越波斯纳与阿克曼：反思与重构

（一）反恐斗争应当重视人权保障

（二）波斯纳与阿克曼的限制理论与人权法规范之间的龃龉

1、不符合克减条款的前提要件

2、侵犯不得克减的权利

（三）波斯纳和阿克曼限制理论的哲学基础与人权之间的张力

1、法律实用主义难以全面保障基本人权

2、二元民主论中民主与人权的紧张关系

（四）二阶平衡模型：反恐斗争中权利限制理论的重构

1、公民权利与国家安全之权衡过程的完整图景：二阶平衡模型

2、二阶平衡模型中的中立审查者

3、二阶平衡模型的具体操作方法

结语

致谢

参考文献