论国际私法上的识别冲突

摘要

识别是国际私法最复杂、最艰深的问题之一。19世纪末，自从德国法学家康恩和法国学者巴丹开始把识别问题作为一个基本问题研究后，国际私法上对识别问题的讨论也逐渐展开，从此，这一问题在世界各国冲突法学中成为一个基本问题。许多国际私法著作中都有就识别问题进行论述的内容，一些国家在其国际私法立法以及一些具有示范性质的国际私法文件中也对识别做出了规定，实践中也有大量的判例对案件中涉及的具体识别问题进行特别的分析和说明。 识别作为国际私法中的一项基本制度，是伴随着国际私法的发展而发展的。和反致、公共秩序保留等制度一样，识别具有增强法律适用灵活性，弥补传统管辖权选择规则僵化性的作用。然而识别的作用不仅仅在于此，研究它是因为一个更为主要的原因——识别是法官在审理涉外案件时的一个无法避免的、必经的过程。正因为识别是法院运用冲突规范处理涉外民事案件时不可回避的一个现实问题，而各国不同的法律观念和不同的法律制度会造成对不同的法律关系进行不同的识别，这将会导致适用不同的法律选择规则，或导致适用不同的准据法，因而进一步导致对当事人枳利、义务的不同确认，极大地影响了各国民商事交往活动，也不利于冲突法的价值追求。识别冲突现象的存在引起了各国立法者和理论界的困惑，对此大家都在做一些尝试性的努力，并提出了不少的理论学说加以缓解这种冲突。然而由于冲突法本身的性质，各国又极大地扩大内国法的适用范围，以致在解决识别冲突方面始终找不到最佳的解决途径。 目前在我国现行立法中，对于识别问题都没有明文规定，甚至于中国国际私法学会制订的《中华人民共和国国际私法示范法(第六稿)》对该问题的规定也稍嫌不足。在立法空白的前提下，我国司法实践中对于识别问题的处理没有正当的立法根据，造成了一定的混乱。 鉴于上述原因，本文选择了对识别冲突问题的探讨。本文首先对识别的定义、识别的对象、识别冲突产生的原因等方面做了系统的论述，然后在分析现有识别冲突问题理论的基础上，提出了分析和比较法学的合理性和可行性。最后提出了完善我国有关识别问题立法的构想。 第一部分对识别的词源以及识别的定义作一个详细的表述，让读者能清晰地了解识别的问题是怎样被国际私法学界提出来的，以及识别的狭义定义和广义定义分别是什么。然后在此基础上，作者进一步表述了识别的范围，对识别范围上的限制说和无限制说做了详细的介绍，并提出自己的看法，认为冲突规范中的“范围”和“连接因素”都是识别的对象。 第二部分首先介绍了识别冲突的概念，识别冲突主要是指不同国家在对涉外案件的法律关系的性质、法律关系所涉及的法律事实和概念进行识别时存在差异的一种法律现象。产生识别冲突的原因主要是各国法律观念的不一致，作者在此提出了立法政策上对他国态度的考虑是识别冲突产生的关键因素，并从国际私法的国际性和内外法域关系的发展历史轨迹来表述该观点的正确性。 第三部分主要从解决识别冲突的途径来写的，作者对传统的解决方法和目前的一些学说进行了比较和分析，在此基础上分析并评价了这些学说，从中可以看出各种学说都有优点和缺点。 第四部分认为在各种解决识别冲突的方法中，分析与比较法学是最佳的选择。作者认为反对者的观点中存在误区，并首先对反对者的观点进行了反驳，然后从理论和实践两方面加以论证了分析与比较学说的优势和可行性。 第五部分首先分析了我国的立法和司法现状，由于我国关于识别问题的立法空白，造成相关的司法实践中的困惑与混乱，对此，作者从识别总规则和一些相关的具体规则方面入手，并且采用比较各国关于识别的相关立法，对我国识别问题进行了大体的立法设计。

目录

文摘

英文文摘

引言

一、识别的定义及范围

(一) 识别的定义

1. 识别的词源及由来

2. 识别的定义

(二) 识别的范围

1.限制说

2.无限制说

二、识别冲突的概念及形成原因

(一) 识别冲突的概念

(二) 识别冲突的形成原因

1. 内域法的绝对适用

2. 内域法的优先选择

三、解决识别冲突的主要途径

(一) 传统的解决方法

1. 法院地说

2. 准据法说

3. 分析与比较法说

(二) 解决方法的新发展

1. 个案识别说

2. 功能定性说

3. 折中说

4. 发生地法说

5. 最密切联系说

(三) 对各种学说的分析

四、分析与比较法说的最优选择

(一) 反对者的认识误区

(二) 分析与比较法学合理性的理论论证

1.人类交往行为发展的内在要求

2.冲突法价值取向的体现

(二) 分析与比较法学说全理性的实践论证

1.国际公约方面

2.国内法方面

五、完善我国国际私法立法关于识别问题的构想

(一) 中国立法与司法现状

1.立法现状

2.司法实践

(二) 我国识别问题的立法设计

1.识别总规则的立法建议

2.具体识别规则的立法建议

参考文献