网络赌博犯罪的司法适用——以方某等赌博案为例

摘要

作为一种社会历史文化现象，赌博几乎与人类的文明发展同步。我国1979年刑法即对赌博犯罪作了相关规定，到1997年刑法又增加了赌博犯罪的行为方式，再到《刑法修正案（六）》将开设赌场罪单独成罪及相关司法解释对于网络赌博犯罪的相关规定，最终形成了现行刑法对于赌博犯罪的规制。
　　但随着社会生活方式的变化与科学技术发展，以网络信息技术为载体的网络赌博现象有所蔓延，赌博形式不断更新，继而在应否认定赌博犯罪以及相关罪名选择上，不时引发刑事法理论与实践的争议。网络赌博犯罪虽然与传统赌博在实质上并无差异，都是以偶然情形为输赢结果，并且采取的是用财产财物从事博戏或者赌事的方式，但因其在发生载体、空间及表现形式方面的巨大差异，导致司法实务部门围绕在网络空间赌博的犯罪认定不时发生激烈争议。由于现行刑法及相关司法解释针对司法实践中网络赌博的犯罪标准不甚明确，近来兴起的一种以微信群红包功能为载体的赌博活动性质尤其引发侦诉辩审四方的激烈争议，侦诉审部门内部也存在不同程度的意见分歧。而在理论层面，赌博作为无直接被害人的行为应否纳入犯罪圈，始终存在对立观点。基此，本文以一起微信群抢红包赌博案件为切入点，针对该案例处置活动中存在的争点展开分析；与传统赌博犯罪的认定相对照，分析网络赌博犯罪中的难点及疑点，试图清晰定罪标准。在此基础上，立足于刑罚必要性原则，对划定整个无被害人犯罪圈的合理且具操作性标准，进行延展性思考。
　　本文分三部分，共37953字。
　　第一部分，在中国裁判文书网上择取方某等网络赌博案，介绍案情和案由。梳理和总结出围绕此案定性的争议焦点，指出认定网络赌博犯罪存在的难点：“如何以危害程度定性赌博犯罪”、“赌资计算”、“聚众赌博的入罪标准”。同时揭示赌博犯罪的“无被害人”犯罪特性，为后文论证定罪标准和合理划定犯罪边界打下事实和规范基础。
　　第二部分，针对上述争点展开法理分析。作为全文重要部分，本部分共分三个层次展开讨论。首先，针对网络空间活动特点，细致分析刑法第303条规定的“聚众赌博”、“开设赌场”、“以营利为目的”等行为方式特点与主观要件涵义，分析网络赌博的方式特点，得出结论：网络聚众赌博是为在网络空间开展赌博活动而进行的临时性群体活动，参赌者既有营利目的又有接受一定程度上的失败的精神准备；而网络空间开设赌场是创建网络赌场并经营网络赌场的行为，开设赌场是以赌场为核心，利用所开设的赌场营利。其次，以妨害社会管理秩序程度即法益遭受现实侵害的危险程度，明确提出刑法第303条隐性存在对赌博犯罪的“以量定质”的要求，并且针对聚众赌博与开设赌场行为探讨定量要求，探讨针对赌博为业、赌资计算、参与次数、赌博人数等的具体定量规则。在此基础上，本文认为，通过评估网络赌博横向及纵向的危害程度，鉴于在网络赌博活动中“以赌博为业”极难认定，且一律入罪“聚众赌博”导致刑法处罚范围过大，建议网络赌博犯罪的认定以开设赌场行为为主要处罚对象。最后，探讨在网络空间开设赌场存在共犯情形下的认定标准，探讨开设赌场的一般行为规则，说明网络空间开设赌博一般情形下具有共同犯罪的性质，认为认定开设赌场罪应当处罚主犯，对参与时间不长，管理具有辅助特点的从犯，可考虑不予定罪。在此基础上，清晰网络运营商、网站技术支持部门等的刑事责任及其他法律责任，防止其规避刑事制裁。
　　第三部分，本案结论及延展性思考。首先，对选定案例中出现的争议焦点一一进行回应，根据行为特征和定量要素的综合研判，认为本案例中被告人的行为应当被定性为聚众赌博，且达到数额巨大情节严重的程度，应予刑法评价。其次，在解答本案司法结论的基础上，进一步对于类似于赌博犯罪的无被害人危害行为的入罪标准进行延展性探讨，从法益侵害角度指出所谓“无被害人”行为背后的间接被害人，从国民情感、宗教因素影响、刑法谦抑性及社会综合治理等方面阐释所谓“无被害人”行为的客观危害程度，说明入罪无被害人危害行为的必要性和具体限定条件。

目录

声明

引言

一、案例分析

（一）案情概述

（二）法院判决意见

（三）本案争议焦点

1.应否根据危害程度定性赌博

2.如何计算网络赌博的赌资

3.行为人构成开设赌场罪还是赌博罪

（四）引发的理论争点疑点

1.追问处罚赌博犯罪的必要性

2.定性“无被害人”犯罪的具体标准

二、法理分析

（一）聚众赌博的含义及认定

1.聚众赌博的含义

2.网络空间聚众赌博的类型与特征

（二）网络空间开设赌场及认定

1.开设赌场的含义

2.网络空间开设赌场的认定

3.网络空间开设赌场与网络聚众赌博的区分

（三）以营利为目的及以赌博为业的认定

1.以营利为目的的认定

2.以赌博为业的认定

（四）赌资认定及计算

1.赌资的认定

2.赌资计算

（五）网络赌博危害及程度的认定

1.网络赌博的社会危害性认识

2.网络赌博危害程度的纵向比较

3.网络赌博危害程度的横向比较

（六）网络空间开设赌场存在共犯情形下的责任认定

1.网络服务提供者共犯的责任认定

2.代理人共犯的责任认定

3.其他提供帮助人员共犯的责任认定

三、本案结论及延展性思考

（一）回应本案争点

1.赌资认定及其他罪量要素的判断

2.行为人在网络空间实施赌博的刑法性质

（二）定性“无被害人”犯罪的量化标准

1.赌博行为有无直接和间接被害人

2.无被害人的犯罪如何判断客观危害程度

参考文献

致谢