论破产程序中债权的取回

摘要

受制于德国民法物债二分体系下物权是支配权、债权是请求权的功能定位，破产取回权长期被认为只是针对特定物的返还原物请求权。但是理论中，债权请求权仅仅只是债权实现的其中一种方式，广义的债权实现还应当包括有将其作为可供支配的财产，在流通中作为交易的客体。随着实物经济向信用经济的发展，债权的交易价值也被充分的挖掘并加以利用，尤其是在金融领域，通过将债权转让、出质、证券化、应收账款保理、包装成理财产品等方式融通资金，这些都表明当民事主体支配利用的是债权时，同样有保护归属、排除干涉的法律需求。同时，随着财务技术和互联网技术的普及，降低了债权特定的难度以及公示的成本，债权的权利内容及变动情况都可以公示于众，善意第三人利益保护亦可周全，因此债权作为取回权的权利基础也是可能且可行的。
　　本文分成四部分，首先在引言中提出本文想要论证的若债权适用取回权，将产生与现有观念相矛盾的三点关键的问题，并做出梗概性的回应。
　　正文的第一部分，首先从我国《企业破产法》第38条中关于一般取回权的请求权基础中“财产”这一概念入手，通过分析大陆法系及英美法系对于财产和物、财产和所有权之间关系的历史沿革，得出财产的外延范围以及财产具有与所有权同宗的支配效力和内涵；然后通过分析财产法的立法目的，进而归纳出财产的法律意义及其为实现目的所应当具有的法律效力。
　　正文的第二部分，通过分析破产法中取回权的概念以及取回权项下的一般取回权和特别取回权制度的具体规定，以期能得出取回权在破产程序中具有最重要的制度价值为切实区分破产财产和权利人财产，保护归属；然后通过分析现有学说对取回权权利基础的论述及评论，得出将取回权权利基础限缩为物权将于该制度价值向违背；最后再结合取回权制度的立法目的，归纳出取回权的法律本质。
　　正文的第三部分是重点部分，论证得目的是提出债权可以作为取回权基础的现实依据、理论依据、判例依据以及实现条件和程序四点内容。在本部分的第一点内容中，主要介绍实物经济到信用经济的转变及其带来的债权财产化的影响；在第二点的内容中，主要介绍债权财产化的条件、债权的财产属性、债权物权化的本质以及货币债权属性的重新探讨，以得出作为财产化的债权（而非相对权的债权）可以作为取回权的基础的结论；在第三点的内容中，主要分析国外以及国内对债权取回的判例及态度；在第四点的内容中，主要总结债权取回的实现条件和程序。
　　正文的第四部分，论证目的在于将债权取回权的可能性分析应用到我国的实际情况中，并提出完善我国取回权制度的建议。在第一点内容中，通过分析我国取回权制度的缺陷及其成因，得出我国取回权制度的缺陷主要是“财产”概念的模糊性以及未能适应信用经济的发展所造成的；在第二点内容中，通过前面案例裁判要旨的总结，得出债权取回权的条件是特定化以及公示，而特定化和公示的方法可以包括登记、公证、以及营业外观，并据此提出完善我国取回权制度的建议。

目录

声明

引言

一、债权的财产法属性

（一）财产的概念

（二）财产权的立法目的

（三）财产权的支配效力

（四）财产法下的债权属性

二、取回权的一般理论

（一）取回权的概念

（二）取回权的分类

（三）取回权的制度功能

（四）取回权的法律本质

三、债权取回权的正当性论证

（一）债权取回的现实基础

（二）债权取回的理论依据

（三）债权取回的判例依据

（四）债权取回的条件和程序

四、我国取回权制度的缺陷及完善

（一）我国取回权制度的缺陷

（二）我国取回权制度的完善

结语

参考文献

致谢