《民法总则》第10条法源条款的缺失与补充

摘要

我国《民法总则》第10条规定了“法律——习惯”二位阶法源体系.该体系会造成实证法根本矛盾无法克服、法官不得拒绝裁判无法实现、民事诉讼目的无法达到的弊端.以上弊端无法以第一位阶“法律”中己包含民法基本原则来解决,弊端的思想基础也值得反思.为克服以上弊端,本文主张以“依基本原则确立的规则”作为第三位阶补充性法源,在我国背景下该表述较之其他可能选项具有更大的优越性.适用该法源时,法官具有“确立规则的义务”,并须在判决书中展示从原则到规则的推导过程,方法上应优先适用建立在平等原则基础上的类推.可以通过目的性扩张的方法论路径,在解释论上产生该第三位阶法源,弥补立法的缺失.