行政诉讼中的法律发现

摘要

法律的发现是西方法学研究中的概念，其最基本的含义是法官用来发现解决个案纠纷的法律原则或规则而使用的方法。但由于各国法律传统或司法制度不同，以及法学家关于如何实现法治、特别是关于法官在实现法治中的功能的价值取向不同，导致法学研究中对法律的发现的含义的认识也不相同。传统的分析法学派认为，法律本身业已“自满自足”，法官不能在法律之外考虑道德、善恶问题，法官的职责仅限于运用逻辑的方法适用法律，即以法律中所含概念作为大前题进行逻辑推理，对案件进行裁判。历史法学派认为法律是发现的，而非制定的，但法官不能以自己的智慧创造法律。自由法学派则主张缩减成文法的权威，由法官自由发现法律，以补成文法的缺陷。在我国，关于法律发现的研究很少，特别是几乎没有基于对我国审判实践的考查而对法律的发现开展的研究，尚未形成对法律的发现有大的影响的认识。本文关于法律发现的研究，将着重从现实主义的角度对我国行政法官发现法律的实践进行考查，然后从理论上对行政诉讼中法律发现的价值进行分析，最后对我国行政诉讼中法律发现的发展问题提出自己的意见。