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中国国际私法学会2015年年会

中国国际私法学会2015年年会

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  • 摘要：广东自由贸易试验区珠海横琴新片区的战略定位在于紧密围绕建设粤港澳深度合作示范区,打造促进澳门经济适度多元发展的新载体.而澳门的发展长期受制于地少人多,随着人口老龄化问题的加剧,澳门养老社会保障面临巨大的压力和挑战.特区政府有意购买横琴新区的土地兴建高端养老院以满足本澳长者对院舍服务的需要,但内地法律限制政府作为购地主体参与竞买.为了解决法律困境,有三种解决方案:修改法律、全国人大或其常委会特批、澳门特区政府或有关政府部门通过组建澳门公司持有土地.相比于修改法律和全国人大或其常委会特批的方案,由澳门特区政府或有关政府部门组建澳门公司取得土地使用权能够最有效地解决困境,从而实现澳门在横琴兴建高端养老院的目标.
  • 摘要：国务院《进一步深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案的通知》已于近期出台.如何落实好方案中关于“支持国际知名商事争议解决机构入驻”的条款,兼具理论研究价值和实践意义.鉴于中国现行仲裁法律规范的滞后性,国际仲裁机构在中国开展仲裁服务尚存在障碍和诸多不确定性.具体问题包括国际仲裁机构的主体资格和市场准入;约定外国仲裁机构在中国仲裁涉外案件的条款效力;无涉外因素仲裁案件可否选择外国仲裁机构仲裁;此类仲裁裁决的撤销、承认与执行等.为更好落实“深化改革方案”,呼吁以自贸区为试验平台,加快构建相关配套制度.如适时明确国际商事仲裁机构的准入条件、调整“仲裁法”部分条款在区内的适用,出台相关司法解释,以及在区内率先明确“仲裁地标准”等.借助自贸区内的“先行先试”,最终为中国《仲裁法》的修改提供有益经验.
  • 摘要：中国(上海)自由贸易试验区作为中国新时期改革开放的先行者,各项机制与体制的创新均体现于其特有的立法体系之中.中国(上海)自由贸易试验区的总体立法特色表现为创新于法有据、革新授权立法形式、平衡法律冲突、对标国际规则四大特色,在具体的制度创新中反映为负面清单管理模式、国际贸易便利化、金融开放与创新、事中事后监管以及践行透明度原则五个关键方面.在当下自贸区扩围的背景下,中国未来的自贸区立法应当在充分吸取上海经验的基础上,及时反映各个自贸区的制度设计方向,并适时推动中央层面的自贸区整体立法进程.
  • 摘要：2014年12月获批成立的广东自贸区在功能、任务、改革内容和进程基本厘清、准备循序推进之时,忽然在2015年10月4日,12个TPP缔约方②的部长们宣布完成谈判.其成果是一项高标准的、进取的、全面而平衡的协议.可以预见这项适用于亚太地区贸易投资领域的最新和高标准协议的缔结,将是迈向整个地区开放贸易和区域一体化终极目标的重要步骤.这一协定的通过,必将对中国带来不小的冲击.本文试着以广东自贸区为切入点,分析其带来的障碍及其提出应对对策.本文认为广东自贸区的不仅是粤港澳深度融合与发展的示范区.还应该着重把其功能定位为中国开展TPP谈判的试验基地建设;先试先行与TPP对接的相关制度和规则,充当国家进一步深化对外开放的试验田,为中国经济结构转型提供有益借鉴.
  • 摘要：2013年,在国务院印发的中国(上海)自由贸易试验区总体方案中明确提出“要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式,深化行政审批制度改革,加快转变政府职能,全面提升事中、事后监管水平.”①以此,引发了中国外资管理模式的大变革,无疑这是中国进一步顺应贸易全球化发展的新趋势,加大力度、加快步伐实施对外开放战略的新举措.然而,与发达国家相比,中国实施负面清单管理模式的经验还存有不足,有很多方面亟待完善.本文试图分析中国自2013年以来共颁布的三版《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》(以下简称“负面清单”),并与部分发达国家的负面清单管理模式作对比,吸取其值得借鉴的经验,不断完善中国的负面清单管理模式.
  • 摘要：中国现行的外资管理体制,基本上是以优惠政策和市场准入限制为核心构建的.主要以提供税收减免,减让土地出让金等方式作为吸引外资的政策,来刺激外资进入.在国内市场的行业准入方面,没有给予外资以国民待遇,对外资还有所有权、业务、营业地域等方面限制,从而制约其在国内市场的扩张.自2013年上海自由贸易试验区建立以来,中国逐步推行“准入前国民待遇与负面清单”的外资管理体制.截止2015年上半年,中国已经设立了上海、广东、福建以及天津四大自由贸易试验区,共同适用一份2015年版本的“负面清单”,由此,中国正逐步转变外资管理体制.
  • 摘要：基于自身较为突出的意思自治性,仲裁纠纷解决机制契合广东自贸区商事纠纷解决机制的要求,相对于诉讼来说更加值得在自贸区中予以推广.而随着《中国(上海)自由贸易试验区仲裁规则》的出台,创新提出了有关开放名册、临时措施和紧急仲裁庭、仲裁调解、友好仲裁、合并仲裁等仲裁制度,是自贸区仲裁的大胆尝试.广东自贸区在未来建设世界金融中心的道路上,理当加快建设有关自贸区仲裁项目,以上海自贸区仲裁为模板,大胆尝试.本文将结合上海自贸区仲裁的有关特征,就广东自贸区以及南沙国际仲裁中心的特征,探索广东自贸区仲裁的发展.
  • 摘要：随着经济全球化以及贸易自由化的发展,深化改革、创新发展已经成为国内经济发展的必然趋势.2014年12月,国务院决定设立中国(广东)自由贸易试验区,这是面对当今国际国内政治经济新形势所作的明智之举.28日,全国人大常委会决定授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批,然而,这引发了对自贸区法律适用如自贸区立法、适用机构建制、适用依据确定等诸多问题的讨论.由于相关的法律法规未能及时出台,广东自贸区未来法制建设将有一些问题丞待解决.本文从广州自贸区设立的背景和必要性出发,提出了自贸区设立过程中的几点问题:相关立法、法律适用(包括法律适用机构和法律适用依据)以及自贸区法律监管.
  • 摘要：2006年7月14日香港特别行政区与最高人民法院签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》(以下简称《内地与香港判决安排》).为了实施该安排,2008年4月30日时任香港特别行政区行政长官曾阴权签署香港特别行政区2008年第9号条例,通过《内地判决(交互执行)条例》,至此,香港现行的认可和执行域外法院判决制度有了“内地判决”和“外地判决”之分,这表明香港特区法制有所变化,是香港特区与内地进行相互认可和执行法院判决的新起点.然而,这并没有改变香港特区承认和执行域外法院判决的法律制度.《内地判决(交互强制执行)条例》是根据《外地判决(交互强制执行)条例》(香港法例第319章)来制定的.实际上,香港特区认可和执行内地判决要比认可和执行外地判决在范围上更小,在条件上更严格和繁琐.2006年2月28日,澳门特别行政区与最高人民法院签署了《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》(以下简称《内地与澳门判决安排》).2006年3月21日该安排文本在两地同时公布,并于2006年4月1日起生效.《内地与澳门判决安排》和《内地与香港判决安排》在寻求“蓝本”方面有所不同.《内地与澳门判决安排》的许多内容与澳门现行的《澳门民事诉讼法典》第十四编“对澳门以外地方之法院或仲裁员所作裁判之审查”和第二篇第二节“执行事宜上之管辖权”等篇章的内容大致相同,该《安排》规定的认可程序基本上以澳门的现行法律为蓝本.显然,内地与香港、澳门特区之间开展法院判决承认与执行活动的依据问题上有明显的国际因素.内地与香港特别行政区、澳门特别行政区进行的民商事判决承认与执行活动,属于一国之下的区际司法协助问题,不宜参照“国际”做法,也不应墨守成规.随着社会的发展,三地经贸关系的密切交往,各法域的法律制度和传统也会发生改革和变化.依笔者看来,有三个重要因素影响三地开展区际法院判决承认与执行这一活动,或者说,三地开展区际法院判决承认与执行活动的重要原因或依据主要有三个方面:一是经贸关系;二是公民权利;三是法律体系.
  • 摘要：比较中国内地与香港、澳门、台湾地区承认及执行外国仲裁裁决的制度,并研究了内地与港澳地区在“一国两制”实现前后相互执行仲裁裁决以及内地与台湾地区相互认可和执行仲裁裁决的法律规定及实践,1958年《纽约公约》可资借鉴以统一中国区际仲裁裁决的执行.内地与港澳之间实际上采纳了《纽约公约》的实质内容,但内地与台湾地区之间则彼此把对方的裁决视为既非外国裁决也非本地裁决的第三类裁决,显然不利于提高两岸之间的执行效率.两地应正视这一问题,改变观念,采用国际上通行的作法,从而在此基础上,统一中国的区际仲裁裁决执行制度,使仲裁更好地服务于四地间的商务交流.
  • 摘要：香港、澳门的回归以及海峡两岸日渐活跃的交流和互动,两岸四地间的经济交往和人员流动也愈发紧密,各类民商事纠纷也随之增多.两岸四地之间司法文书和司法外文书的送达、域外调查取证以及四地之间判决的认可与执行成为区际民商事审判中无法回避的问题,而区际司法协助则为解决这些难题提供了重要路径.近年来,随着两岸四地之间“安排”和“协议”的日臻完善,④区际司法互助的范围也突破了单边和零星的局面,呈现出双边和多元互助的格局,但相比更为丰富和强烈的司法需求而言,区际司法互助的进程仍显缓慢.如何推动并促进区际司法互助的进程,已成为两岸四地亟待解决的课题.本文以深圳法院的司法互助实践为样本,通过对两岸四地司法互助实践的梳理,试图提出解决之策.
  • 摘要：在2007年的香港居民谢业深诉秘鲁政府投资仲裁案中,ICSID仲裁庭裁定1994年《中国-秘鲁BIT》适用于该案,曾引发各界对中外BITs能否适用于香港地区的热烈讨论.2015年,新加坡高等法院在另一起涉及中国澳门地区投资者的仲裁案件中裁定1993年《中国-老挝BIT》不适用于澳门特别行政区.上述两案仲裁庭的裁决虽然有不同理由作为基础,但其最终结论的迥异表明,中外BIT能否适用于港澳地区问题仍悬而未决.究其原因,主要在于(1)港澳地区的国内、国际法律地位本身具有复杂性;(2)《基本法》作为国内法层面的单边规定无法对抗BIT中的双方合意;(3)中外BITs措辞用语存在不足;(4)谢叶深案仲裁庭有扩大解释之嫌;(5)澳门世能案中的双边解决模式存在不足.在中外BITs是否适用于港澳特区的问题上,不宜采取一刀切的方式;应通过双边协商途径实现与《基本法》规定的对接.
  • 摘要：本文从区际私法角度,研究一国两制条件下的中国内地与香港、澳门特别行政区之间的公共秩序保留问题.通过比较法方式,分别从公共秩序的法律地位、范围界定、适用原则及特定问题等方面论述这一制度的理论与实践的发展,目的在于通过司法理论与判例的实证分析,从理论上界定公共秩序的范围、标准及适用原则,并在此基础上进一步作出实质性的结论.本文认为:一国公共秩序的基本内容与含义应当属于公法范畴,因为涉及社会公共利益,当然不允许外国私法进入或违反,因此公共秩序法属于公法性质的法律;国际私法或区际私法中的公共秩序,实质上处理的是私法与公法的关系问题,私法处理的交易不能替代公法所处理事项,私法之适用与判决亦不能破坏公法规则;中国内地与香港、澳门之间适用公共秩序保留制度也是可行的,因为中国在不同法域之间实行了不同的社会制度,即一国两制原则;但处理同一主权下的区际法律冲突时应慎用公共秩序保留,违反法院地强制性的规定并不必然都构成对公共秩序的违反,因为强制性规定所涉事项并非都是事关法院地的基本法律原则和重大或根本公共利益.
  • 摘要：内地与香港自签订CEPA后,两地经济领域取得了长足的发展,在两地经济合作越来越紧密的环境下,两地的法律服务一直未取得突破性的进展.《广东省司法厅关于香港特别行政区和澳门特别行政区律师事务所与内地律师事务所在广东省实行合伙联营的试行办法》(粤司办[2014]218号,下称《试行办法》)的施行,预示着两地对促进两地法律服务的重视及决心,也体现了两地对律师事务所合伙型联营的积极态度.《试行办法》在结合过往经验的情况下有了显著的改善,当然,仍需共同努力,更进一步.
  • 摘要：对于外法域强制性规范的适用,学者多持肯定态度,且反映在一些立法中.两岸关系特殊,大陆法院解决涉台案件,考虑有关利益与政策而有条件地适用台湾地区的强制性规范,符合解决两岸民商事纠纷的实际需要,也有一定法理及法律基础.台湾地区的强制性规范可以作为准据法而适用,但其适用必须受该强制性规范自身及法院地公共秩序的限制.如台湾地区的法律非准据法而为与案件有关的第三法域的强制性规范,其适用应有更严格的条件限制,需考虑该强制性规范的立法意向、适用范围、适用方式、适用条件等.台湾地区强制性规范在具体案件中是否适用,由法官综合考虑各种因素自由裁量.
  • 摘要：当两岸人民发生法律纠纷,可以依两岸投保协议的规定,经双方当事人合意,选择两岸的仲裁机构,并可依仲裁机构的规则,选择仲裁机构中具有公信力与专业能力的仲裁人,亦可在双方当事人合意的仲裁地点(包括第三地)进行仲裁.此外,台商取得的仲裁判断可依两岸各自的相关法令,透过两岸法院获得认可与执行.两岸间的关系,从法律上观之,非属国与国的关系,仅属区域间关系,不过相关的法理能够可以参照借鉴,如判决认可部分.关于台湾地区在认可大陆判决方面,主要规定在《两岸条例》第74条与《民事诉讼法》第402条规定.不过,台湾地区“最高法院”2008(97)年台上2376号判决的出现,做出不给予大陆确定判决于台湾地区有既判力与争点效之见解,此判决将重大影响两岸的日常生活与交易等关系,在全球化时代,其它先进国家,皆认可大陆之确定判决,给予既判力;然而,台湾地区司法机关仍做出违反文明国家行为及惯例之判决,不无遗憾.
  • 摘要：两岸司法协助是在互惠的基础上开展起来的,发展至今,由于不能在官方直接对话这一点上有所突破,遭遇一些瓶颈.然而应当相信,基于继续推动两岸经贸交往的目标,两岸司法协助存在互惠需求这一基本面没有变化.互惠具有绝大的包容性,它并不强求某种固化的形式.只要两岸互释善意,真诚审视在两岸司法协助法律框架、司法协助平台、司法协助措施等方面存在的问题,互惠进路依然为两岸司法协助向前推进留有充分的空间.
  • 摘要：中国大陆自1978年改革开放以来,吸引大量外资来大陆投资,不但带动着内地经济的起飞与发展,也影响着海峡两岸的互动.随着与大陆关系的改变,台湾地区当局也自1987年11月2日开放民众赴大陆探亲,自此以来两岸的民间交流活动日益频繁,而经贸纠纷也不曾间断.台湾地区自1992年7月31日公布,并在1997年修正的“台湾地区与大陆地区人民关系条例”第74条:“在大陆地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,不违背台湾地区公共秩序或善良风俗者,得申请法院裁定认可.前项经法院裁定认可之裁判或判断,以给付为内容者,得为执行名义.前2项规定,以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者,始适用之.前2项规定,以在台湾地区作成之民事确定裁判、民事仲裁判断,得申请大陆地区法院裁定认可或为执行名义者,始适用之.”基于互惠的原则,大陆最高人民法院于1998年1月15日作出的《最高人民法院关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》,也相互认可台湾地区民事判决、仲裁机构裁决的认可效力,从此开始两岸互相认可的新纪元,可是,至今仅仅只有三个案例出现,本文将探讨两岸相互认可的仲裁裁决所出现的问题,先从理论上探讨深究两岸认可的要件是否相同?其不足之处到底在哪里?再以实务上的例子作检验,以检讨其要件不足之处,作为立法或实务的参考.
  • 摘要：自2003年《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》(CEPA)的签订生效以来,至今已十年有余,内地对香港逐步开放了大量的服务贸易市场,其中就包括重要的法律服务市场.一方面,香港已经成为内地法律服务市场开放程度最高的地区之一,另一方面,内地对香港法律从业者的进入仍然做出了种种限制,而香港与内地完全不同的法律体系和法律教育体系也注定香港法律从业者进入内地市场将面临极大挑战.尽管目前内地的法律服务开放依然处于摸索完善的状态,香港法律从业者想要进入内地市场也并非易事,但依然期待于内地市场的开放带来香港先进的法律服务理念和律所管理经验,并在CEPA及相关国内法律法规的不断更新完备中使内地与香港法律行业的合作更加深远和密切.
  • 摘要：随着内地与港澳之间经济合作的展开,广东省凭借地域和语言的优势,开展了一系列与港澳之间的经贸合作,相关制度和政策也相继出台,笔者阐述了粤港澳合作的法律机制的内容及其问题,并对粤港澳合作的法律机制提出了一些完善建议.具体分析了协调合作的法律环境、加强合作组织机构建设、确立具体的争议解决内容三个方面.
  • 摘要：外国法的查明是指一国法院在审理涉外民事案件时,根据本国冲突法规范之指引适用外国法,如何确定外国法的存在和内容的问题.它是国际私法的一个基础理论问题,也是中国涉外司法审判实践中重要问题之一,故兼具理论意义和现实意义.由于港澳台三地与内地皆属不同法系,各有不同法律制度,在中国的司法实践中,中国将港澳台地区法律视同外国法.本文采用了一般到特殊的原则,首先是对外国法查明制度的含义和意义阐明;其次是对外国法查明的责任、外国法查明方法以及查明不能的处理的论证,并且对各国的做法加以比较;最后则是运用一般理论展开对港澳台地区的法律查明制度现状的分析,以期对港澳台地区的法律查明制度的建设和完善有所裨益.
  • 摘要：自2006年7月14日,内地和香港正式签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》以来,中港两地在民商事判决认可与执行的法律制度方面有了极大的发展,当事人的合法权利能够更高效地得到实现.然而,随着CEPA的有序推进和广东自贸区的挂牌成立,两地企业和人员在民商事交往中发生的纠纷更为复杂,对两地法院认可与执行制度的要求也不断增多,现有的认可与执行制度需要在总结经验的基础上,借鉴相关成功的模式,寻求对中港民商事判决认可与执行制度的完善,使得法制健全与经贸发展齐头并进.
  • 摘要：改革开放三十多年来,中国经济和综合国力发生巨大变化.然而,中国的国际民事诉讼制度基本上还停留在改革开放之初的状态,存在着忽视个体权利、单边主义和保守司法的现象.而现代大国国际民事诉讼最为显著的特征是提升本国司法的全球竞争力、,突出当事人利益的保护.目前在中国国际民事诉讼法立法严重滞后的情况下,应强调二元论,突出国际民事诉讼法的特殊性,构建开放性的国际民事诉讼规则和体系.为此,中国国际民事诉讼应该强调“大国司法”,并着重于以下四点改革:一是转换思维方式,提升本国司法制度的全球竞争力,努力建设全球争议解决中心;二是改革国际民事诉讼制度,突出当事人利益的保护;三是中国国际民事诉讼规则应具有开放性和中立性特征,形成国内规则与国际规则的良性互动;四是培养大国法官的知识素养和胸国际视野,推进中国判决的全球化流动.
  • 摘要：尽管很多国家在管辖豁免问题上逐渐放弃了绝对豁免原则,但在诉讼程序豁免问题上则继续坚持绝对豁免原则.从现有国家豁免法和条约的相关规定来看,诉讼程序豁免主要体现在外国国家无需承受法院对其所作的程序性制裁、强制性命令或司法费用担保要求.中国未来的国家豁免法应规定有关“诉讼程序豁免”的内容,但无需规定外国国家的诉讼费用担保豁免.
  • 摘要：诉讼保全,尽管说,并不是一个完全意义上的国际化的概念,但却总是能在世界各国和地区的诉讼法或强制执行法中找到其相关的规定.由于受法律传统的影响或者出于立法技术的考虑,不同国家和地区的诉讼保全制度却不尽相同,其名称也各具特色.②因此,为了全面理解诉讼保全的内涵,十分必要对世界各主要国家和地区的诉讼保全进行梳理.
  • 摘要：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》建立的强制性规定法律制度在中国的涉外民商事诉讼、国际商事仲裁中得到不同程度的实施.本文拟结合实际案例,对涉外民商事诉讼、国际商事仲裁适用强制性规定存在的问题进行研究,并寻求解决对策.
  • 摘要：国家行为理论在国际民事诉讼中是一个颇具争议的话题.随着司法实践的不断发展,国家行为理论在美国的适用情形也呈现出多样化趋势.由于这一理论没有任何联邦成文法或宪法法规为依据,对其适用标准的不明确往往导致案件判决存在极大的争议.因此,通过对美国适用国家行为理论的案例进行分析,明确该理论的具体考量因素,进而有助于了解国家行为理论在司法实践中的适用情形和适用效果.
  • 摘要：国际民事诉讼法基本原则是指贯穿于国际民事诉讼程序活动整个过程中,起基础性规范作用,并对国际民事诉讼争议的解决具有普遍指导意义的原则和准则的总称.确立国际民事诉讼法基本原则能够指引国际民事诉讼整个审判程序和重要阶段活动的发展.国际民事诉讼法作为一个相对独立的法律部门,即国际民事诉讼程序有关规范的总称.鉴于国际民事诉讼法基本原则对国际民事诉讼活动的整个程序起到规范性指导作用,既是国际民事诉讼法学的基础理论问题,也对涉外民商事发展具有极强的实践意义.本文旨在通过对国际民事诉讼法与国际私法以及国内民事诉讼法的关系比较研究,通过对国际私法基本原则、国内民事诉讼法基本原则的综合分析,来探索和构思国际民事诉讼法所应遵循的基本原则.
  • 摘要：在弱者保护方面,欧盟最早从管辖权方面给予弱者特殊保护.分别在《布鲁塞尔公约》和《布鲁塞尔条例》中对保险合同、消费者合同和个人雇佣合同中的弱势一方规定了特殊的管辖权规则,被学者称为保护性管辖权.但是目前,基于保护性管辖权在法律地位、保护对象和管辖依据等方面还存在着诸多问题,欧盟法院通过具体案件的判决对其适用做出规范.最新的C-585/08和C-144/09判决对《布鲁塞尔条例》第15条进行了较为详细的解释.为规范保护性管辖权,还需要国际社会引起重视,共同努力.
  • 摘要：顺应国际商事仲裁实践的发展,许多国际商事仲裁机构近年来相继修改其仲裁规则,增加了“紧急仲裁员制度”的相关程序规定,正式赋予了紧急仲裁员在仲裁庭组成之前发布其认为必要的紧急救济措施的权力.该制度的出现有效的弥补了当前仲裁庭在临时救济方面的不足,为完善仲裁机制,更加及时、全面的保护当事人的合法权益提供了一整套的制度保障.然而,实践中面临的紧急仲裁员所做的裁定不能及于第三方、紧急情况的认定标准以及紧急裁定的执行等问题也考验着这一新兴制度.
  • 摘要：国际商事仲裁是适用《联合国国际货物销售合同公约公约》的重要领域,也是公约发挥国际统一法作用的重要支柱.中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)是适用公约仲裁案件最多来源地,其仲裁庭与缔约国法院一样准确理解和适用公约,这有利于提高案件审理质量,增强裁决的公信力.但是仲裁庭的民间性和独立性决定了其适用公约的法律基础是所在国国内仲裁法、应执行的仲裁程序以及国际仲裁惯例,不是履行公约下的国际条约义务.公约与中国合同法是CIETAC仲裁庭主要适用法律,由于中国合同法缺少相当于公约第75条、76条的差价赔偿制度,法官和仲裁庭在确定损失赔偿金额时有更多自由裁量权,适用中国合同法对违约受损害方不利.
  • 摘要：作为商事仲裁的两大分支,国内商事仲裁(Domestic Commercial Arbitration)和国际商事仲裁(International Commercial Arbitration)无论在理论层面还是实践层面,都有明显区别.案件被认定为国内还是国际商事仲裁,对程序和实体法律适用乃至最终裁决结果都颇有影响.但据笔者掌握的资料,学界关于商事仲裁“国内性”和“国际性”认定标准之探讨甚为疏少,而中国不同机构的实践做法也不尽相同.由此产生的法律适用标准不一、裁决结果确定性和可预见性不足等问题,需待解决.因此,本文拟以商事仲裁“国内性”和“国际性”的认定标准为对象展开论证,希望能为学界丰富这一方面的研究,并为中国仲裁机构科学认定商事仲裁“国内性”和“国际性”提供参考.
  • 摘要：近些年来投资者依据BIT在ICSID起诉东道国政府的仲裁案件大量增加.本文以中国平安诉比利时案为视角,介绍了该案仲裁庭对新旧BIT管辖权条款的解释及其存在的问题.在仲裁实践中,仲裁庭或扩大或限制解释BIT有关条款,反映出ICSID仲裁庭在管辖权问题上面临一定的困境.此外,该案中中国平安在仲裁程序中也有一些失误的做法.
  • 摘要：国际仲裁在中国的演进呈现出与西方相反的发展态势,即中国只承认机构仲裁.而现代仲裁法的发展特征之一即在于对国内仲裁与国际仲裁进行区分.在近三年的中国仲裁实践中,最高人民法院的裁判折射出明显的国际化与包容化立场,尤其是在针对境外仲裁机构在中国内地仲裁的开放、中国仲裁机构适用境外仲裁机构仲裁规则的自由等例证.但在无涉外因素纠纷能否约定境外仲裁的问题上,最高人民法院的立场却相对保守,且其裁判理由难以自洽.
  • 摘要：ICSID仲裁中当事人可以自由选择准据法,如果当事人没有作出选择时可以由仲裁庭根据实际情况确定应当适用的准据法.本文首先界定了“准据法”的概念和所依附的语境,以及ICSID仲裁中准据法的不同类型.在准据法的选择问题上,首先分析了当事人通过意思自治选择准据法时的方式和形式,由于预先做出法律选择只是一种理想的状态,实践中大量的“默示选法”需要仲裁庭予以判断,在面对默示选法的复杂情形时,仲裁庭通常采取两种措施,一种是通过判断当事人的真实意图来确定适用于争议的准据法,另一种是直接将其认定为没有作出法律选择.当东道国法律发生变动时,稳定条款成为一种规避投资者免受相关损失的有效举措.
  • 摘要：无涉外性的争议能否约定外国仲裁?法院在最近发生的江苏万源案与北京朝来案两起案件中明确表明这样的约定系无效仲裁协议.透过法院的法律论证,发现推动法院做出此认定的实际动因在于其极力固守仲裁的司法监督权.这反映了仲裁中国家公权力与公民意思自治之间的博弈关系,而法院在该二案中的做法并不符合这种关系在当下的发展趋势.
  • 摘要：仲裁作为一种更具高效、更加便捷、更显公正的纠纷解决方式之一,既不同于诉讼纠纷解决方式,也不同于人民调解和行政手段纠纷解决方式,它主要是用来解决合同纠纷和其他财产权益纠纷的.尤其是随着《中华人民共和国仲裁法》的颁布实施,同时中国也加入了一系列有关仲裁的国际条约,这些都促使了中国仲裁法律制度的完善发展.仲裁制度主要具有公正和效率两大基本价值,在政治、经济、文化、社会生活中发挥更加积极的功能,但仲裁在其作用发挥的同时也会受到一些局限性因素的制约,解决好这些问题是仲裁制度发展进程中的必然要求,也使得仲裁制度朝着更加完善的方向发展.
  • 摘要：国际商事仲裁协议的法律适用涉及理论与实践中的诸多问题,如管辖权之分配、附合同独立性、效力之确定等.故而,这不仅是法学业界一项重要的研究课题,更是国际贸易往来实践中不容忽视的一部分.本文从国际仲裁协议的法律适用特征入手,着眼于准据法的具体确定规则,同时结合中国现状阐述了《纽约公约》中协议法律适用的相关问题.最后,本文在分析中国仲裁协议法律适用现状的基础上,就今后的立法、司法等方面提出了合理化建议.
  • 摘要：公共政策(public policy)是一个备受争议的概念,在不同的学科里有不同的含义.对于国际商事仲裁而言,公共政策似乎是不友好的存在,争议事项可能因为与公共政策相关而不具有可仲裁性,仲裁裁决可能因违反公共政策而被撤销.但是,随着经济发展和仲裁制度的不断完善,公共政策与国际商事仲裁不再是“水火不容”的关系.国际商事仲裁不仅在不违反公共政策的前提下得以发展,而且在维护公共政策的价值中不断突破.在反垄断争议领域,国际商事仲裁解决反垄断争议的历史沿革和司法实践表明,国家并不因仲裁的发展而削弱公共政策的衡量标准,而是因仲裁在维护反垄断法价值的重要作用而接纳仲裁这种争议解决方式.商事仲裁制度的价值不仅是效率和公正,维护公共政策的价值是其应有之意.
  • 摘要：通过对国际商事仲裁和中国仲裁在司法监督上的差别来深入分析中国仲裁制度双轨制,而这种双轨制会影响中国仲裁制度的发展,通过对其弊端进行分析,从而寻求中国仲裁制度的完善方案.
  • 摘要：随着欧洲一体化的深入,欧盟的民事司法合作也发生着变化.《阿姆斯特丹条约》到《里斯本条约》的发展,欧盟民事司法合作的实施以及在这一过程中的立法成果,都反映出了欧盟民事司法合作的发展态势.在法律基础方面,欧盟民事司法合作朝着规范化、趋同化与扩张化的方向迈进;在法律渊源方面,欧盟民事司法合作从国际条约转变为欧盟立法,呈现出共同体化的态势;在工作重点上,欧盟民事司法合作逐渐由国际民事程序法向冲突法领域转移;整体而言,欧盟民事司法合作呈现出一种欧盟化的趋势.
  • 摘要：欧盟人员跨境流动性趋势的发展使得家庭法的国际化趋向日益增强,婚姻领域冲突规则与管辖权规则的相容性问题也日趋重要.在此背景下,欧盟委员会于2010年12月20日通过的《实行离婚和司法别居的法律适用领域加强合作的条例》(《罗马Ⅲ》)正是对现实需求的积极回应.《罗马Ⅲ》通过对有限意思自治原则及属人法原则的综合运用,基本构建了一个兼顾法律适用的确定性与灵活性,并反映婚姻实体法价值取向的关于离婚和司法别居之统一法律适用规则体系.通过运用独特的“加强合作”之立法机制,借助《罗马Ⅲ》通过之契机,欧盟正在逐渐建立一个适用于国际离婚案件和离婚后果的复杂立法框架.
  • 摘要：欧盟集体救济的立法探索,体现了消费者保护的私力执行在具有公共治理传统的欧洲的发展,以及欧盟委员会、欧盟议会、欧盟经济和社会委员会等谨慎而坚定的工作进程.欧盟最初着眼于消费者群体性诉讼,从较为成熟的反垄断执法领域获取经验,在发现设计统一强制性指令难度较大之后,转而发布原则性规定.在此过程中,公共咨询研究和建议实施效果评估起到了极为重要的作用.目前工作仍在进行,探索发布具强制约束力文件的可能性,来构建欧盟统一而有效的集体救济机制.中国的消费公益诉讼初步入法,已经开始有诉讼案件发生,但法律群体仍缺乏经验,需要共同工作以推动机制的完善.2015年7月进入评估阶段的《欧盟集体救济建议》可以作为良好的比较范本,可以在受理条件、原告主体、诉讼信息传播、胜诉酬金与风险代理、诉讼资金、证据责任、禁止令与惩罚性赔偿、法院与监管部门衔接、替代性争议解决等方面进行参考.
  • 摘要：欧盟大部分国家的立法肯定了特留份扣减制度,但是在拟继承财团构成、特留份份额和扣减权行使等方面存在重大差异,而中国没有规定扣减制度.中欧扣减制度存在的法律冲突给中欧的涉外继承司法实践带来法律适用复杂性和司法成本的增加、挑选法院现象的增长等诸多难题,并对中国的国内财产安全秩序造成冲击.中国可通过在继承等领域采用反致制度、合理运用公共秩序保留以及增加特留份和扣减的规定来进行应对.
  • 摘要：随着人工生殖技术愈发成熟,全球不孕不育率逐步上升,许多不孕不育或存在其他困难的夫妇选择了代孕,而出于法律、技术、经济等多重因素的考虑,他们越来越多地转向了国际代孕.这在全球范围内引发了大量代孕儿国籍、谁对代孕儿享有亲权、谁有义务抚养代孕儿等问题,给国际私法带来了巨大的挑战.2011年3月11日,海牙国际私法会议(简称海牙会议)常设事务局起草并向海牙会议成员国发布了11号初步文件,正式开启了聚焦国际代孕儿童的身份问题的私法研究项目,并自2014年起提议制定多边法律文件.中国作为海牙会议的成员国,同时国内也存在代孕的社会问题,应密切关注海牙会议在该领域的动向,并积极参与、配合海牙会议的工作.
  • 摘要：各国法院在处理国际航空旅客运输争议时需要在统一实体法和相关国内法之间进行选择,以便进一步解决争议双方的实体性纠纷.作为国际航空旅客运输责任体制中的统一实体法,《华沙公约》和《蒙特利尔公约》能否适用于某一个具体的案件取决于法院对几个核心术语的识别.国外法院在识别的过程中形成的思路以及创设的标准值得肯定,中国的《民用航空法》在即将修订的时候可以考虑参考这些思路和标准,为中国在走向航空强国的过程中提供更加完善的法律保障.
  • 摘要：日本《法律通则法》总结《法例》的不足,借鉴欧洲经验,于第11条、第12条分别规定了针对消费合同和劳动合同的特殊冲突规则.对消费合同的意思自治原则进行限制,赋予消费者表达适用其惯常居所地强制性规定的主动权,立法新颖但保护效果有待考证.以否定列举的方式界定“被动消费者”,扩大了消费合同的范围,反映了对消费者和商家之间利益平衡的重新调整.对劳动合同采用了最密切联系规则,以应对千差万别的个案.《法律通则法》未对涉外强制性规定进行规定,从侧面体现了立法者对过度保护弱势群体的反思,同时明确了针对弱势群体的特殊冲突规则适用原则.
  • 摘要：对于平行诉讼问题的解决,欧洲法院对《布鲁塞尔条例Ⅰ》规定的先系属优先原则之僵化解释,减损了协议管辖制度的价值,并促使“鱼雷诉讼”的产生.为矫正欧洲法院过于强调法律确定性的做法,发挥协议管辖制度在解决欧盟平行诉讼问题上的作用,理论和实务界提出了保障协议管辖制度的间接方法和直接方法.包括违反管辖协议的损害赔偿之诉在内的保障协议管辖制度之间接方法并不能妥善解决平行诉讼问题.《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》第31条第2款将协议管辖制度作为先系属优先原则的例外,并优先用于解决平行诉讼问题之直接方法,能够相对有效规制该问题的产生.该修订案第31条第2款在实施过程中必须明确管辖协议的范围问题、管辖协议的证明标准问题、《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》第31条第2款与第29条的关系问题,以及《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》与《卢加洛公约》的关系问题.《布鲁塞尔条例Ⅰ修订案》的立法变革,彰显了意思自治原则对欧盟解决平行诉讼问题的深远影响.
  • 摘要：竞争政策一直是自由贸易协定中各国密切关注的问题,发达国家在对外签订的自由贸易协定竞争政策已经趋于成熟.反观中国,在自贸协定竞争政策的签订与完善方面一直欠妥,令到中国在国际谈判上处于劣势.本文通过剖析韩欧自贸协定竞争政策的规制模式,结合中国现今在国际合作上签订自贸协定竞争政策的立场进行对比进行研究,找出共性、分析优劣,为日后中国与其他发达国家签订自贸协定竞争政策条款提供一些参考.
  • 摘要：由于美国政府与国会在应对气候变化问题上持消极态度,人们将气候变化斗争的舞台转移到法庭,期望通过诉讼的形式推动政府和大型能源企业积极应对气候变化问题.相关诉讼大量出现,并逐渐形成一种特殊的诉讼类型,即气候变化诉讼.其中《国家环境政策法》是气候变化诉讼中原告使用的最重要的法律武器之一.《国家环境政策法》中规定了与气候变化诉讼关系较为密切的环境影响评价制度.该制度要求联邦机构对于“显著影响人类生存环境质量的主要联邦行动,应编写详细的环境影响报告书(EIS)”.地球之友、绿色和平、博尔德市等诉美国进出口银行和美国海外私人投资公司案是与这一法律相关的典型案件.本文试对该法律文本与判例进行评析.
  • 摘要：海牙《协议管辖公约》议定于2005年6月30日,迄今已近十年,已有国家签署并批准该公约,还有一些国家正在努力为加入该公约作积极的准备.中国是否应当考虑签署并批准该公约?这个问题不仅对于中国商业界,而且对于外国投资者,都是非常重要且令人关注的.考察该公约所涉及的几个核心法律问题的相关中国法规定,本文作者的结论是,中国应当可以接受该公约,而且应该签署并批准之.
  • 摘要：2005年《海牙选择法院协议公约》(以下简称《公约》)旨在通过保证国际民商事交往中排他性选择法院协议的有效性和基于此协议产生的判决被外国承认和执行以促进国际贸易和投资.本文拟对《公约》作简要介绍并论述中国加入《公约》的可行性、必要性及加入《公约》可能对中国造成的消极影响.
  • 摘要：2005年海牙《选择法院协议公约》作为第一部涉及管辖权和判决承认与执行的国际性公约,已于2015年10月1日生效.作为中国全面参与制定的第一部国际公约,《公约》的生效对中国具有重要意义.《公约》的生效引发了新一轮关于是否加入公约的讨论.从《公约》文本与中国《民事诉讼法》的相关规定进行比较分析可知,《公约》与中国相关规定没有原则性的冲突,但具体规定上有出入.虽然从《公约》的制定目的和中国国情来看,加入《公约》是可行的.但由于中国企业的弱势情况及与《公约》规定的出入,加入公约不可操之过急.
  • 摘要：中国诉美国禽肉案是WTO历史上第一个针对原产地采取SPS措施做出的专家组报告,这个报告中涉及多个法律问题,例如同等对待原则问题,适当保护水平的确定问题,以及SPS协定同GATT第20条之间的关系等.
  • 摘要：中国证卷市场迅速发展,国际化程度越来越高.中国应否加入海牙《关于经由中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》,在跨境证券交易法律适用领域与国际社会接轨,是中国面临的一个理论问题,也是具有现实性的实践问题.本文通过对《关于经由中间人持有证券的某些权利的法律适用公约》和中国有价证券法律适用立法的考察,得出应当借鉴、吸收公约精华,完善中国有价证券法律适用立法,不宜加入公约的结论.
  • 摘要：中国现阶段,船员被恶意拖薪或扣薪现象仍十分严重,导致与船员工资有关的纠纷大量存在.船员与船公司或渔船主在劳动仲裁或法律诉讼中,对是否拖欠工资,拖欠工资期间以及工资数额等证据的提交,船员多处于劣势地位,裁判机构多因证据不足而拒绝对船员工资纠纷进行受理或裁决.在船员薪金支付保障领域,通过事前风险防范机制,探究强制责任保险制度植入船员薪金支付保障机制中的可行性,解消船员工资保证金制度在公法层面上的运行阻力.通过船员工强制资责任保险的构建,运用风险分摊的制度优势,对船员与用人单位之间工资风险和权责进行重新考量,最大限度地维护劳资双方利益平衡,扭转该领域的混乱局面.
  • 摘要：自第一个保护知识产权的公约诞生以来,地域性无一例外的被各个公约缔约家所接受,地域性似乎成为知识产权不可动摇的根本特点.然而网络的发展对知识产权的地域性带来了巨大的冲击,许多曾经被认为是“真理”的规则在跨国争议和网络环境下无法适用,使得越来越多的学者开始质疑知识产权地域性,并提倡打破地域对知识产权的禁锢.②由于地域性的限制,③许多传统规则无法解决信息时代日益凸显的管辖权冲突和法律冲突.就跨国知识产权的管辖权而言,应该将注册权利(工业产权)和非注册权利(著作权、未注册设计等)分别看待,因为两者的权利产生方式不同,权利基础也就不同,会引发不同的管辖权问题.本文主要研究专利侵权与有效性之讼的管辖权问题,且要讨论的则是比较复杂的一种情况,即当诉讼中同时涉及权利有效性争议和侵权争议时,欧盟法律如何规定管辖权的问题.④欧盟委员会对《关于民商事案件的管辖和判决的承认与执行的欧盟第44/2001号条例》(以下简称《布鲁塞尔条例Ⅰ》)作出了修订,修订后的《关于民商事案件的管辖和判决的承认与执行的欧盟第1215/2012号条例》(以下简称《布鲁塞尔条例Ⅰ(修订)》)已经于2015年1月10日起正式实施.《布鲁塞尔条例》实施以来,不少学者、律师、法官都提出过条例的“反射效应”⑤,尽管最终这一效应被否定,但居住在成员国境内的非成员国公民或法人仍然有在成员国被起诉的可能性.
  • 摘要：由于各国海商法对船舶碰撞的法律适用的规定各不相同,一旦发生船舶碰撞的冲突便需要利用冲突规范对其进行间接调整.通过讨论船舶碰撞法律适用条款修改的必要性,来对中国《海商法》中船舶碰撞法律适用条款出现的不足与混乱,这两方面来进行研究.通过利弊分析的方法,对船舶碰撞法律适用中出现的问题进行分析.最后,对中国《海商法》中船舶碰撞法律适用条款修改提出合理化建议.
  • 摘要：海事赔偿责任限制制度发展至今,为世界各国的海事立法所接受,显示了强大的生命力.它不仅保护了航运经营者和发展国家航运业的需求,也在一定程度上促进海上保险的发展.作为海商法最古老且重要的制度之一,其价值主要体现在相关责任人可以在发生海损事故之后,援引海事赔偿责任限制制度在一定限度内限制自己的责任,避免承担巨大的海上风险.在海商法中,责任限制主体指那些应对海事赔偿请求负有责任并根据海事赔偿责任限制制度有权限制其赔偿责任的人,而1976年公约则称之为“有权限制责任的人”.海事赔偿责任限制制度范围很广,本文将着眼于最基础也是最主要的海事赔偿责任限制主体问题进行探讨.本文将分为四个部分进行探讨:首先,本文将概括介绍海事赔偿责任限制制度产生的背景及其存在的意义,接着引出在各国立法和相关国际公约下对海事赔偿责任限制主体的界定的演变.第二部分将重点剖析法律地位比较明确的几种海事赔偿责任限制主体,包括船舶所有人、船舶承租人等,其中将引用相关国际案例进行说明.明确被法律解释排除的承运人也将在这部分被提出.本文的第三部分将探讨那些至今仍存在争议的海事赔偿限制主体,如集装箱箱位承租人等的海事赔偿责任限制主体.在本文的最后,将对中国立法有关海事赔偿限制责任主体的规定提出自己的完善建议.
  • 摘要：特定历史所生成的英美普通法,以遵循先例的传统而著称,这决定了其法学教育模式独具一格.中国近代意义的法学教育始源于清末民初,留存了浓重的英美法印记,其中东吴大学法学院的英美法教育与东吴法律学人的人生命运颇有传奇色彩,尤其值得深思.无论在法学学位创新、法律渊源认识、法学课程设置抑或法学研究方法层面,英美法都为中国法学教育提供了值得借鉴的范式.但从教育模式的探索上思考,中国开展英美法教学的尝试不能盲从,而应当建立在本土化法学人才培养现状与目标的准确认知基础之上.

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