Wirtschaftliche oder nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse – Probleme der Abgrenzung

摘要

Dienstleistungen von allgemeinem Interesse (DAI) umfassen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) und solche von allgemeinem nichtwirtschaftlichen Interesse (DANWI). Die Unterscheidung zwischen DAWI und DANWI ist im Bereich der Daseinsvorsorge von hoher Relevanz: Der EGV und insb dessen Beihilfenverbot ist auf DAWI grundsätzlich anwendbar, Ausnahmen sind nur unter bestimmten Umständen möglich (Art 86 Abs 2 EGV), DANWI hingegen fallen nicht unter den Anwendungsbereich des EGV. Da weder Primär- und Sekundärrecht noch die Lit Abgrenzungskriterien enthalten, muss auf die Jud des EuG und EuGH zurückgegriffen werden. Anhand der analysierten Jud wird ein Abgrenzungsschema vorgeschlagen, das auf zwei unterscheidenden Merkmalen basiert: Hoheitlichkeit und Wirtschaftlichkeit. In einem ersten Prüfschritt wird beurteilt, ob die betreffende Tätigkeit mit der unmittelbaren Ausübung hoheitlicher Gewalt verbunden ist. Ist dies der Fall, so liegt eine nichtwirtschaftliche Tätigkeit vor. In allen anderen Fällen wird in einem zweiten Prüfschritt die Wirtschaftlichkeit der Tätigkeit anhand von drei Subkriterien (Markt, Entgeltlichkeit und Gewinnerzielungsabsicht) in einem beweglichen System analysiert: Das reale bzw potentielle Vorhandensein eines Marktes spricht für die Wirtschaftlichkeit einer Tätigkeit. Ebenso deuten ein Entgelt, das über die Selbstkosten bzw den Einstandspreis hinausgeht, sowie eine Gewinnerzielungsabsicht des/der ErbringerIn auf Wirtschaftlichkeit hin. Je nach Vorhandensein bzw Ausgeprägtheit der Subkriterien lässt sich eine Einschätzung treffen, ob die fragliche Tätigkeit als DAWI oder DANWI zu qualifizieren ist.