司法裁判视野中的祭奠权:性质、行使与法律保护

摘要

祭奠权属于法定权利之外的新型权利,其在性质上属于具有身份特征的人格权而非身份权.祭奠权主体不限于死者的近亲属,近亲属之外与死者生前形成事实收养关系的人,死者的直系非近亲属,以及死者子女的配偶或死者配偶的父母都属于祭奠权的主体.祭奠权中对身份性要求较高的权益的行使具有顺位上的要求,其顺位应该以亲等为依据进行构建.现行民事立法实质上确立了对法定权利与非法定权利不同的保护模式,法律对法定权利的保护侧重的是力度,而对非法定权利的保护则侧重其密度.祭奠权在被上升为法定权利之前,不能够获得与法定权利同等的保护,只能够诉诸基本原则、一般条款等不确定概念,并借助自由裁量权和类型化的思维获得法律最低限度的保护.