《民法总则》第10条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立

摘要

我国《民法总则》第10条首次在我国的法律当中对民法渊源作出了明确规定,除了明确承认法律和习惯属于民法渊源之外,该条还暗含地排除了行政法规、地方法规和司法解释在民法渊源当中的地位.自此之后,在处理当事人之间的民事纠纷时,法官不得再适用行政法规、地方法规或者司法解释,否则,他们的做法将构成违法,其判决将会因此无效.不过,仅仅将民法渊源限定在第10条所规定的法律和习惯的范围内是存在问题的,因为在现实生活当中,法官处理的大量民事纠纷是法律或者习惯均没有规定的,如果仅仅根据《民法总则》第10条的规定处理他们所面临的民事纠纷,则法官将会无所适从.为了满足现实生活的需要,在承认法律和习惯属于民法渊源的情况下,我们也应当承认另外三种民法渊源即司法判例、民法学说和法律的一般原则,这就是民法渊源的五分法理论.