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中国商法学研究会2017年年会

中国商法学研究会2017年年会

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  • 摘要：合意理论作为本人身份不公开代理之基础理论,较之于意思说、信赖说、实质公平说等合同理论对解释本人身份不公开代理更符合其本质,以在委托人和第三人建立直接的法律关系.本文从具体的案例事实出发,分析合意理论在本人身份不公开代理的三方主体关系、代理人违约、代理欠缺授权等方面所涉及中的运用.基于以上分析和阐释,针对我国合同法第403条和第二十二章行纪合同的法律规定中存在不足和冲突,提出相关修正建议和意见,以期更好发挥本人身份不公开代理的灵活性和适应性.
  • 摘要：争夺上市公司控制权的敌意收购既可以成为提升公司效益的“助推器”,亦可能沦为公司及利益相关者财富的“掠夺者”.新梅案裁判规则为“突袭式”敌意收购开启了方便之门,客观上诱导以至于强化了市场主体规避法律的机会主义心理,致使投资者遭受现实的损失或陷于潜在的不测风险中,亦令监管部门的行政处罚沦为“漂白”违规收购行为的工具.新梅案受诉法院理解适用法律有误,由此所形成的拒绝限制违规投资者表决权的结论难以成立.限制违规投资者的表决权是遏制“突袭式”敌意收购的有效民事制裁手段.
  • 摘要：以信息披露为中心的股票发行注册制改革是现阶段证券市场发展的主要任务之一.根据注册制中信息披露的理论基础“有效市场假说”,注册制的实现有赖于成熟投资者和高质量的信息披露.就国内环境而言,国内中小投资者的非理性投资和信息处理能力低下问题以及当前信息披露制度在信息披露的产生、监管和责任方面产生的问题是我国注册制改革的主要症结.通过加将信息披露的整合性和可理解性、建立权力制衡下嵌入式实质审核监管模式和强化信息披露违规的退市机制和诉讼机制三个方式,可以完善我国信息披露制度并实现股票发行注册制改革所预期的制度优势,并为中小投资提供更好的法律保护.
  • 摘要：云南水务水费收费权ABS计划的推出,反映了我国PPP项目资产证券化中大量基于行政许可而取得的收益权,在资产证券化过程中其是否能作为“基础资产”尚缺乏法律依据、收益权如何实现与原始权益人财产的隔离以及PPP项目资产证券化过程中的道德风险如何规制等三大问题.为保证此类计划的有序开展,我国宜首先设立专门的资产证券化法律,并对PPP项目的部分进行单独规制,由此确立PPP项目收益权的法律适格性;而且对资产证券化特殊目的机构(SPV)的设计方面、破产(财产)隔离机制的制定方面、资产真实出售规则方案方面以及风险自留原则方面均须进行合理的域外之鉴.
  • 摘要：分别以公募和私募两条路径发展股权众筹已经成为国内理论和实务界的共识.传统上市公司、风险投资、天使投资治理机制难以应对公募股权众筹中信息不对称、代理成本、不确定性的逻辑困境.因此,公募型股权众筹应以群体智慧和大数据作为基础理论依据,创新初创企业治理机制.
  • 摘要：长期的金融抑制和金融垄断政策使得以银行间接融资为主要路径的小微融资困境难以缓解,“互联网+”背景下金融脱媒得以实现,以互联网金融平台为载体的小微企业投融资一体化得以形成.结合我国当前的发展困境和监管现状,须从法律监管的设计入手予以化解.一是法治理念上的价值平衡;二是建立科学有效的监管模式;三是建立互联网时代的个人信息安全保护制度;四是构建统一的互联网金融信用信息服务体系,继续修正和完善已有的监管政策,以实现对互联网投融资平台的有效监管和发展推动.
  • 摘要：随着经济的发展,收购行为在国内和国际市场上日益兴盛,宝能和万科的股权之争历经两年依旧没有落下帷幕.在万科的股权之争中,情形多变,而究其根源莫过于万科未采取反收购的预防措施,没有在公司章程中保护自己.公司章程中能够规定的反收购条款多样,但是有些公司将反收购条款规定过于苛刻,导致影响正常经营合作;有些公司将反收购条款偏离法律规定,导致条款的不合法.反收购条款要符合合法性、正当性和必要性才能起到应有作用.本文针对万科章程中的规定,提出采取分期分级董事会、降落伞协议和绝对多数条款的反收购措施,并提出树立反收购意识、规范反收购措施、建立反收购信息披露制度和保护中小股东利益的借鉴建议.
  • 摘要：智能投顾是以数据和技术为核心驱动力的金融科技发展的一个重要方向.通过基于网络算法的程序、利用创新技术为用户提供全权委托的账户管理服务的注册投资顾问是美国SEC对智能投顾的界定.在我国,智能投顾面临着业务模式与《证券法》第171条、牌照制与停发牌照等冲突;而智能投顾自身的特殊性,如业务模糊性对传统信义义务的挑战、跨界性对分层监管的挑战、算法的专业性对传统监管手段的挑战、决策集中性对“一致行动人”监管的挑战等,也给传统监管带来了新的法律风险.建议我国监管部门修改《证券法》第171条的相关规定,扫除智能投顾的准入障碍,从信义义务、分层监管体系构建、算法监管、信息披露和投资者适当性等诸方面完善监管.
  • 摘要：世界的经济发展和历史经验都证明了中小企业是当今经济高速健康发展不可或缺的组成部分.毫无疑问,中小企业对于一国的经济发展、解决就业问题、创新技术进步、推动经济体制改革等方面有着极为重要的现实意义,对我国而言亦是如此.然而,现阶段由于我国中小企业的自身问题和外部问题等多方面原因,在其自身发展的过程中会出现融资困局,这一融资难的问题现已成为阻碍其发展和壮大的重要因素.所以,研究和完善中小企业融资的相关法律制度,破解中小企业融资困局,实现中小企业融资便利化,是进一步推动金融体系完善、促进实体经济发展的重要命题.
  • 摘要：在飞度网络科技有限公司诉诺米多餐饮管理有限责任公司案件中,北京市一中院充满了司法能动主义的裁判结果极大推动了我国股权众筹发展.股权众筹融资行为的实质是一种证券发行,应当受到《证券法》的规制与调整.《合同法》与《证券法》的立法目的不同,导致两种裁判逻辑下归责原则和举证责任有所差异,后者更加倾向于保护投资者.此外,由中介平台代为起诉发行人似乎成为一条应对证券集团诉讼制度缺失的可选路径.
  • 摘要：自贸区作为深化改革开放的重要抓手,将极大促进中国与世界的自由贸易,同时也必将倒逼国内监管机制的改革,金融监管必须从对外开放和对内改革两个大局来统筹规划,必须要考量其与其他国家战略的相生关系.金融创新是自贸区内贸易自由化的重要内容,金融科技的迅猛发展和资产证券化工具的广泛采用,将成为金融创新的重要促进因素,而该二者的有机结合必将成为推动自贸区金融创新的核心驱动之一.本文从重构货币之锚的理论出发,论证基于金融科技的资产证券化与供给侧改革、人民币国际化、利率市场化等国家重要战略的相关关系,建议以基于金融科技的跨境资产证券化作为自贸区内金融创新的重点实验内容,继而以战略地图为工具提出对此进行金融监管的框架建议.
  • 摘要：阿里巴巴集团独具特色的“合伙人制度”设计,伴随其一波三折的上市历程并最终赴美上市成功而一时成为舆论关注的热点,并对网络时代高科技企业的治理产生重要影响.“合伙人制度”构造虽与相关制度有相似之处,却有显著差异,其本质是赋予合伙人群体垄断公司董事会多数董事人选的提名权,从而确保合伙人群体对公司决策和管理的控制力、巩固优秀管理团队对公司的影响力、维系企业文化并构筑价值认同,进而抵制“野蛮人”的进攻.“合伙人制度”运作虽与我国目前公司法框架下的管理实践存在差异,但其并未违背现有《公司法》所明确的“一股一权”原则,也没有限制或剥夺大股东或控股股东的表决权,更没有损害中小股东制衡大股东或控股股东的权利.这一适应网络时代和共享经济的管理创新,值得在我国将来修改《公司法》时加以关注和肯定.
  • 摘要：当前对于商事信托关系的认定,司法裁判并没有确定的标准或规则,只是由法院在不同案件中予以具体判断,因而呈现出商事信托司法裁判的不确定性之特征.《民法总则》规定的“营利——非营利”的法人区分标准,为商事信托司法裁判不确定性的消解提供了契机和依据.应对商事信托的法律地位予以进一步思考,反思信托的契约形态,将商事信托的组织化作为制度变革的方向,将商事信托定位为营利法人.
  • 摘要：表见合伙责任在两大法系同源于信赖保护思想,在法教义学上属于信赖责任之一种.我国法上相关规范供给不足,但从法解释角度出发,我国法上的表见合伙责任可由合伙人登记不当和登记之外信赖两大类型引起.其中前者包括未及时变更或注销登记、借名或冒名登记、登记机关错误等引起的表见合伙;后者包括明确意思表示以及可推断行为引起的表见合伙.各类型的表见合伙在责任构成上都遵循信赖责任的构成要件框架:可信赖事实、第三人善意、第三人的信赖投入、第三人信赖的合理性以及表见合伙人的可归责性.但在具体的要件适用上,各类型产生可信赖事实的路径和可信赖程度的不同使得各要件间存在互动并以不同强度结合.而在最后责任承担上需注意我国采取补充责任性质的合伙债务处理模式,合伙财产是否充足及其他合伙人的可归责性将影响最终的责任分担.
  • 摘要：对于商事组织史的考察,得到的一个基本结论是:人类对于融资需求的不断扩大推动了商事组织从普通合伙、有限合伙、原子式公司直到康采恩这一达尔文式的进化.客观地讲,在公司法的领域里,康采恩并不是一个新颖的商事主体.自从它于19世纪末出现起,主要资本主义国家的公司法学界对这种企业组织形式就开始了研究.但是,这些研究大都是从公司治理的角度展开的.近些年来,随着国有企业的公司制改革,我国也出现了不少康采恩式的企业集团.受已有研究路径的影响,我国公司法学界对康采恩的考察也往往基于公司治理这个维度.
  • 摘要：农村土地信托受托人的主体性质在土地信托关系中具有极其重要的意义.由于不具有组织及专业优势,自然人不宜作为受托人经营管理土地财产.无论是法人型公司,还是其他组织体机构,其担任受托人的决定要素既不是商事主体属性或民事主体属性,也不是自然人形式或法人型形态,而是根据不同的信托类型确定适格的受托人;而信托类型的标准取决于信托目的制约下的具体运作模式.从各国基于不同信托目的而存在的土地信托类型体系中可以看出,信托目的从多方面影响着土地信托的类型.要管理运用好信托财产,则受托人对信托财产的特性必须有所专长.此外,受托人还应当具备信托这一金融性交易工具的专业知识与技能.另外,由于土地信托交易的金融性特点,受托人有必要的风险防控机制与条件,能够纳入到现有的市场交易监管秩序或者构建必要的监管体系.
  • 摘要：《民法总则》捐助法人制度的确立明确了我国慈善基金会的法律地位,基金会模式和慈善信托模式合作并行是慈善事业发展的实践选择.《慈善法》并未明确“慈善信托”和“公益信托”的关系,信托登记制度的不足及信托税收优惠措施的模糊也制约了我国慈善信托制度的发展.结合《民法总则》的规定,应适度放宽慈善信托目的唯一性的认定标准,建立合理的外部监督制度,明确受托人、监察人的资格及其权利义务,建立完善的扶持促进政策,鼓励采用基金会和慈善信托并行合作的慈善模式.
  • 摘要：与欧美和日本相比,我国大陆目前还没有一家连续经营超过百年以上的家族企业,这固然与大陆百年来遭受了重大政治变迁与战争动荡有关,但也与我国没有为家族财富的传承提供适宜的法律制度有很大关系.信托与基金会是海外公认的两大进行家族财富管理与传承的法律工具,具有财富保护、税收筹划、慈善功能.这两种工具在改革开放后都引进到了我国,但由于各种原因,我国一直没有为两种法律工具的充分发挥提供适宜的法律环境.因此,很多民营企业选择在法律环境比较宽松的离岸地设立家族信托,造成大量的资本离开了我国大陆.为了留住民营资本,增强民营资本的安全性,应该健全家族财富传承的法律制度.与信托相比,基金会制度更适合中国国情且更节省立法资源.
  • 摘要：《民法总则》突破了《民法通则》自然人和法人的民事主体“两分”框架,增加了“非法人组织”的第三种民事主体类型,对于这种新类型的民事主体,以其中的商事合伙为范例,以比较法方法对世界各国民法典之中的合伙法律规范进行整理归类,以甄别其中的民事合伙和商事合伙(合伙企业)并探讨商事合伙与法人的关系.同时,从历史沿革角度解读《民法总则》对“商业组织”立法的苏联法系立法的移植和影响,权衡利弊以供《民法典》立法进行路径抉择.
  • 摘要：我国民法典的编纂为商事立法的整合和完善提供了很好的机会.在民法典制定的过程中,应当充分认识到商法的特殊性.与民法相比,商法的特殊性体现在商事交易的营利性、迅速性、稳定性、灵活性和复杂性方面.商法学界应当积极地宣传和反映商法的特殊性,为立法机关提供理论建议.落实到民法典合同编,应摒弃立法理念上不区分民事合同和商事合同的弊端,适度限定消费者保护的适用范围,并充分考虑商法的特殊性.在具体建构上,应在合同编总则部分增加商事合同的一般性规定,通过不同的分节或条款设置不同于民事合同的例外性规定,在合同编分则部分扩增有名的商事合同的种类,以囊括更加广泛的商事合同类型,同时设置民事合同的例外这一调整机制,以厘清民事合同和商事合同的适用范围,从而促进民法和商法的协调发展.
  • 摘要：我国民法典合同法编的编纂工作已经启动,坚持过去的民商合一的模式并不能科学、合理地界定民事合同与商事合同的区别,在使民法典合同法编难以保持自身本位的同时,也不能针对商事合同的特殊性进行有效规制.因此,在承认民商分立的基础之上,本文认为民法典合同法编在内容上应当适度增减,增加事关民事的法律规范而减少商事合同的相关规范,商事合同应当与管制性法律结合独立成法,从而建立更为合理与科学的适度的民商分立法律体系.
  • 摘要：商事合同区别于民事合同,商事合同是商行为的典型体现,在编纂民法典合同编的过程中如何安排和设计商事合同规范是学者和立法者无法回避的一项重大的基本命题,事关民商立法体例的选择、民商法统筹科学立法、合同编的体系构造与规则整合优化,将合同法中现有的体现典型的商行为的商事合同规范按照既不会打乱“民法典+商法通则+商事单行法”安排又促进合同编在调整商事经营活动中高效安全目标的前提下,对其进行构造,以建立良好的商事经营活动预期和秩序.
  • 摘要：与民法相比,商法具有自己的独特性:自治性、公平性、营利性、专业性、简捷性、安全性、创新性与国际性.在民商合一的格局下,合同法应科学地坚持、体现商法规范的独特性.合同法的数据电文形式、商事性质的借款合同、融资租赁合同、仓储合同,体现出了商法规范的独特性.对于合同法编中的商法规范作出应有的安排,才能更好地实现的科学立法、公正司法的目标.
  • 摘要：商事合同通常为简单商事交易的法律行为，因而与民事合同并无重大差别。应当说，近现代民事合同规则正是在吸收商事合同规则的基础之上发展起来的。罗马法上的民事合同注重繁琐形式而排斥意思自治，与近现代民事合同的理念完全不同。现代法上，商事合同与民事合同在理念和制度上都比较接近。尽管如此，鉴于商事活动自身和主体的特殊性，商事合同的一些地方还是需要法律特别调整。作为法律行为中一种类型，商事合同当然也应当适用立法机关刚刚通过的《民法总则》。《民法总则》于第六章分四节用了28个条款对法律行为制度作了较为系统的规定。囿于立法技术与立法者的局限，《民法总则》第六章规范的法律行为是以民事生活中的法律行为为基准，未能对商事生活的法律行为的特殊需求予以充分照应。因此，《民法总则》第六章规范商法律行为时应当区别各具体条款予以斟酌适用。
  • 摘要：《合同法》第42条创设的缔约信息一般性缔约信息主动披露义务规则,虽然有助于彰显诚信但也呈现出过度强制而损及交易公平乃至效率之弊.产生弊端的一个原因立法未能关注民事合同与商事合同的差异.关于缔约信息主动信息披露义务设计中的民商分立思维,司法裁判中已经有体现,公平论证与效率论证的二元论证逻辑已经有隐喻,《消费者权益保护法》与《合同法》分则、《保险法》、《证券法》、《基金法》等也从立法角度予以初步张扬.为避免强制信息披露义务制度失败,民法典应理顺不得虚假陈述与不得故意欺诈的关系,通过一般规定与特别规定、原则与除外等立法技术进行完善,对询问回答及其他替代性程序的引入、行业习惯之于评价信息披露合理性的意义、技术对信息披露义务的特别影响等问题进行回应.
  • 摘要：融资合同是商事合同中最具创新性的类型,基于投融资双方快速、有效的利益需求,在种类和内容上不断创新.在我国民商合一的法律体系中,合同法尚能满足一般的商事合同的调整需求,但融资合同在外在形式和理论构造上都与民事合同存在区别,所以其效力认定不宜适用一般民事合同的裁判规则,实践中法官就容易陷入沿用传统民事审判的标准和思维来审判商事合同导致的窘境.“估值调整协议”就是典型的例子,对其效力的认定经历了一段从无名到有名、从无效到有效的过程.本文从实际的案例中梳理总结了融资合同不同于传统民事合同的效力认定标准,并据此提出认定创新型商事合同效力的裁判思维和理念.
  • 摘要：在法学研究中运用实证分析的方法在美国已经持续近半个世纪,在我国却是最近才兴起,且一直伴随着不断的争议.在制定民法典的背景下,民商法研究也面临着方法论上的反思,这些争论和辩解反映了法学研究方法上严重的路径依赖以及对社会科学中的实证分析知识储备的不足,并且,抽象的讨论法思维为何或教义法学与社科法学之间的优劣,往往起不到越辩越明的作用.本文试图在理清实证分析方法的同时,以继续性合同的争议为例,讨论传统法学分析方法和实证分析方法的差异.继续性合同是合同法上的一个概念,但这类合同在现代社会中特别是在商事领域意义重大,而合同法对其明显缺少应有的关注,在其商事性又非常适合运用新的研究方法对其进行实证分析,因而,本文也试图对民法典编纂中商事规则的分析提供一些新的智识.
  • 摘要：利益第三人合同是社会关系和交易结构复杂化的产物.它在民事活动领域和商事活动领域分别朝不同的方向生长.民事活动领域主要体现在向第三人为赠予的行为中;商事活动领域,主要体现在保险、信托、运输、三角债等行为中.我国《合同法》第64条的规定是为解决债务清偿便利性问题而设置的,不具有涵盖利益第三人合同所有类型的抽象性,并非利益第三人合同的一般规则.商事交易结构的复杂化、定型化使得第三人享有独立请求权成为相对普遍的现象,但相关的第三人如保险受益人、信托受益人只能作为《合同法》第64条规定的例外,有损私法体系的统一性.有必要重新解读利益第三人合同与合同相对性的关系,并完善利益第三人合同规则.
  • 摘要：情势变更是指合同成立的客观基础发生了合同成立当初无法预知的情形,使得合同继续履行会侵害一方当事人的利益,则允许合同另一方当事人变更或者解除合同.情势变更制度是现代合同法中的一项基本制度.情势变更制度在我国的司法实务中早已有所适用,我国《合同法》在起草过程中曾规定了情势变更规则,但因为当时无论在理论认识还是在具体操作中存在众多分歧,难以达成统一意见,最后在正式通过的《合同法》没有予以规定,情势变更制度在司法上的正式确立是在2009年,最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国合同法)若干问题的解释二》.近些年,一些重大突发事件的出现,尤其是重大金融危机和自然灾害以及疾病疫情的突发,由此引起的大量纠纷,引起了学界及立法对情势变更制度的密切关注.《合同法司法解释二》的规定,虽然解决了法律的空白.但是,对该规定在制度安排上仍有待完善,如何判断情势是否构成,何为重大变更,以及如何具体适用,这些问题都值得我们深入研究.本文对情势变更制度的具体问题进行梳理,对大陆、英美两大法系的相关立法进行了深入研究,在结合我国的司法实践现状及问题的基础上,意图借鉴国外的成熟的理论成果和先进的实践经验,提出借民法典分则合同编立法机会以完善我国情势变更制度的具体想法.
  • 摘要：根本违约是衡量违约严重性的标准,以此作为合同解除的基础.英美法与大陆法国家的立法司法实践也都采纳了该制度,国际立法也极大地促进和发展了这一制度.我国的《合同法》中采纳了根本违约的实质内容,未直接使用其概念,建议在民法典分则编纂之时,将根本违约的概念直接引入分则,包括根本违约阻却免责条款效力的法律后果、合同解除与合同终止加以区分等一并纳入到合同法分则的制度设计之中,使合同法分则的体系建设更趋完善.
  • 摘要：可得利益赔偿是违约损害赔偿下的一项重要内容,我国《合同法》第113条对此予以明文.立法对可得利益的肯认在于保护守约方对契约的信赖,敦促合同当事人遵守所作出之允诺,但司法实务对可得利益的态度总体却持消极、审慎态度.究其原因,除法规则本身存在缺陷外,更重要的是司法机关对可得利益定位产生了偏差.本文认为,合同法系调整交易行为的法律,可得利益的基本属性应为商事法上的利益,它与商事法所追求的信赖保护、交易安全一脉相承.因此,以商事法信赖保护出发,完善可得利益的司法判定规则,是解决当下可得利益保护不到位难题的一条路径.
  • 摘要：《公司法》上规定的股东对外转让股权程序受“过半数股东同意”(同意权)及股东优先购买权双重限制.但对于这两项限制违反所致后果并未明确,主要争议在于股东与第三人之间的转让合同效力如何认定.根据2016《解释四》(未生效)规定,其将违反同意权程序作为侵害优先购买权之情形之一以认定合同无效,有失偏颇.在正式发布的2017《解释四》中,则删除了以上规定,依照合同法有关规定进行判断.违反同意权程序原则上与侵害优先购买权不能等同而论,如需结合而谈,同意权程序之违反也并不契合合同无效条件.应认定侵害优先购买权合同有效,而对公司与内部股东来说股权未发生变动,从而更好地厘清当中关系,保护第三人基于股权转让合同所产生之利益.
  • 摘要：股东优先购买权问题在理论界和司法实践中都颇有争议.性质方面,主流观点将其认定为形成权无法解决两个问题,一是出让股东放弃出让股权的违约责任问题,二是第三人升价时根据形成权形成合同标的额问题,所以定性为强制缔约请求权较为妥当.行使及效力方面,《公司法司法解释四(草案)》第四节规定了股东优先购买权案件适用的若干规则,对优先购买权行使条件、行使期间以及损害优先购买权股权转让合同效力进行了规定,第二十七条关于侵犯股东优先购买权的股权转让协议无效的规定没有正确区分股权变动与股权转让协议,不符合民法意思自治基础理论,亦不符合商法权利外观的价值理念.司法实践方面,法院就侵犯股东优先购买权对股权转让协议的影响裁判不一,从裁判说理可以发现,有效说更符合商事交易也不会违背股东优先购买权的保护.侵犯股东优先购买权原则上不影响股权转让协议的效力.
  • 摘要：损害股东优先购买权的股权转让合同效力在学界表现出诸多学说争议,而这些争议又显示出学者们在股东优先购买权性质的理解上存在着差异.在解释股东优先购买权性质的过程中应当限制有限责任公司的人合属性与强制性规范属性的作用,股东优先购买权可以认为是一种附条件的形成权.虽然该项权利的行使仅凭其他股东单方意思表示就可以产生法律效力,需要满足一定的条件,而这些条件会影响到转让股东与第三人之间的股权转让合同效力,应当从其权利行使的人身权性质条件与财产权性质条件两方面来区分判断损害股东优先购买权的股权转让合同效力.
  • 摘要：我国虽然是采取民商合一的立法模式,但是并不能否认商事合同确实现实存在,股权转让合同作为典型的商事合同其撤销权的认定问题就会因法院采取的是民事裁判思维还是商事裁判思维而有所不同,股权转让合同具有的团体法属性、更强的信赖利益、与现有的撤销权事由的不契合等特点使得股权转让合同不能轻易被撤销,否则会造成巨大的公共利益的重大损失.因此有必要对以股权转让合同为代表的商事合同进行有针对性的商事裁判思维立法,以尽可能的减少对社会公益的影响,并为后来商事立法留下空间.
  • 摘要：分期付款股权转让合同转让人解除权行使的特殊性规则,是第67号指导性案例的拘束性裁判意见之所在.关于第67号案例的既有评析要么没有认识到此,要么存在诸认识误区.虽同为分期付款,相比于以有体物为标的物的买卖合同,股权转让合同具有一系列的特殊性:交付效果具有阶段性,合同成立生效后再分期给付股权转让款的约定不符分期付款的“先交付”特征;标的物也即股权的价值具有特殊性,在工商登记变更之前,不存在出卖人所面临的标的物毁损灭失或被转卖的风险;解除成本具有极大的外部性,转让人解除合同可能造成公司的重大不利益.问题的复杂性还在于,上述的三项特殊性还各有诸多的例外情形,因而法院的裁判思路应由此发生转变,在阶层化地审查该解除权的诸特殊性的同时,利益衡量的介入必不可少.对于分期付款转让股权合同转让人的解除权的行使,司法裁判应当恪守谦抑性的立场.
  • 摘要：司法实践中合同法第167条在有限责任公司分期付款股权转让纠纷中的适用存在诸多问题.主要表现在适用前提混乱、仅支持“支付全款(加速到期)”的诉请两个方面.究其原因在于审理法院没有厘清合同法第167条的适用条件,无视法律明文规定,武断否定当事人的合同解除权.合同法第167条的适用前提包括“物先交付”、“价款分三期以上支付”、“未付金额达到全部价款的五分之一”三点;当事人的合同解除权不能轻易剥夺,“支付全款”与“解除合同”两种诉请应当依法支持.最高法指导案例67号裁判要点的内容,脱离原案事实蜕变为法院自行演绎的结果,其创制的裁判规则不能成立.
  • 摘要：存款合同关系人民利益至巨,确有有名化的必要.存款合同是消费借贷合同,因此是实践合同、单务合同、格式合同.随着存款合同的订立,丰富的义务群应运而生.储蓄机构除了还本付息的主给付义务之外,还有告知义务、协助义务、保密义务和安全保障义务.司法实践中,由于政出多门,纠纷迭起.本文希望借由立法、学说、判例的协力而给民法典合同法编的立法工作建言献策.
  • 摘要：随着经济的快速发展,民间借贷在我国社会经济生活中发挥着越来越重要的作用.其中,以小微型企业或中型企业为一方主体、所借资金用于生产经营的民间商事借贷也日益受到关注.然而,由于法律规制的相对滞后和监管工作的缺失,民间借贷、特别是民间商事信贷的作用未能得到充分发挥.因此,有必要借鉴国外发达国家相关立法范例,在全面分析国内民间商事借贷供需现状的基础上,认真思考民间商事借贷法律制度的构建问题,以准确定位其整体方向,并完善相关监管体系.
  • 摘要：和西方有关国家和地区民法典中的安排不同,1999年《合同法》第十二章设“借款合同”章,专门规范因借款引起的法律行为.不过,由于该章主要借鉴了1996年中国人民银行颁布的《贷款通则》,而该通则系关于金融机构贷款的规定,故《合同法》中“借款合同”部分对于当前盛行的民间借贷规定十分简单.2015年最高人民法院出台了关于民间借贷的司法解释,对其作了较为详细的规定.我国民间借贷的实践发展表明,其既关系到广大居民的民生,同时也关系到整个国家的金融和经济秩序.所以,如何在当前合同法编纂中将民间借贷较为科学、合理地予以规范就十分重要.
  • 摘要：司法统计发现融资租赁纠纷在我国呈现增长趋势,在纠纷类型上,占有人处置租赁物而引起的善意取得纠纷和假借融资租赁之名而为资金拆借之实的纠纷数量居多,各地法院在定性上认识各异,往往同案异判.由于对融资租赁物的公示方式缺乏严格的规定,导致对融资方权利保护不力,影响资金安全以及融资租赁行业的健康发展.在民法典编纂之际,建立融资租赁登记制度不但必要且可行.从基本原则、登记主体、机关、内容、审查等方面对融资租赁登记制度提出了立法构想.
  • 摘要：错单交易是境外交易所较为普遍的一个制度.该制度包括了一些基本核心要素,即适用范围、处理方法和处理程序等,同时也需要具有相应的制度保障.近年来随着我国金融期货市场乌龙指事件的增多,错单交易处理制度也开始被频繁提及.不过,在我国引入错单交易处理制度,还面临上位法依据不足、配套保障制度缺失、交易所业务规则空白以及目前环境下易受质疑等问题.构建金融期货市场错单交易处理制度需要从立法、交易所业务规则等多个角度进行全面研究和设计.
  • 摘要：复杂商事合同项下诉讼时效的认定往往是司法实践中一大难题.《民法总则》吸收了最新实践成果进行了规定,但尚未完全解决复杂商事合同项下诉讼时效的认定难题.本文结合一起司法典型案例就场外金融衍生品交易纠纷中的诉讼时效问题进行分析,提出从场外金融衍生品交易纠纷的架构性合同特性出发,与框架性合同项下权利义务相关的纠纷,构成了“同一债务”下的纠纷,诉讼时效自最后一期履行届满之日起计算,而就框架性合同项下的多笔交易,则应继续性合同的性质,进一步加以区分,判断是否构成“同一债务”,以决定诉讼时效应分别计算或自最后一期履行届满之日起计算.
  • 摘要：美国衍生合同安全港规则始于1978年的《破产法》,该法允许一部分的衍生合同豁免于破产法自动中止规则的约束.之后安全港规则的范围和内容不断扩张,至今为止几乎囊括了所有类型的衍生合同.但近年来出现了对该规则的诸多质疑.为此,有必要从更宽广的分析视野出发予以回应,并为该规则给予辩护.我国《破产法》未对衍生合同相对方给予任何特别关注,但为了消除法律的不确定性和推动衍生品市场的发展,应借鉴美国的经验,在《破产法》中明确构建衍生合同安全港规则.
  • 摘要：我国信用违约互换(CDS)的推出对于缓解债券市场因刚性兑付打破而带来的流动性匮乏具有积极作用.然而,在我国目前信息披露规则下,信用违约互换(CDS)运行中产品固有风险和交易对手风险不能够被准确识别并防范,其在管理信用风险的同时也带来了新的风险,甚至可能引发系统性金融风险.因此,必须通过配套制度将风险锁定在可控制范围内,契合信用违约互换(CDS)特性的信息披露制度的完善成为关键.信用违约互换(CDS)作为管理信用风险的衍生品,参与者在进行交易时最需要知晓的信息必然是与信用风险高度相关的信息,包括参考实体的信息风险信息以及交易对手的信用风险信息.所以,必须建立以识别并防范信用风险为目标,以“风险相关性”为核心构建完善的信息披露规则,以此保障信用违约互换(CDS)在我国的规范化运行.
  • 摘要：保险合同权义结构有“二分法”与“三分法”之别.采“三分法”体例的我国保险法,在建构保险合同权利义务时,不宜直接适用一般合同法领域的当事人中心主义,否则与之对应的投保人中心主义会呈现明显的失恰性.对于保险合同权义的建构,应当依循从保险制度到保险合同的理路,探析被保险人在保险制度中的地位,进而确立其在保险合同中的法律地位,实现从投保人中心主义到被保险人中心主义之立法理念的转变.
  • 摘要：我国《保险法》对于保险人行使法定解除权之期间的规定并不完备,有的作出明确规定,有的则尚付之阙如.保险人享有法定解除权中的四种情形,因解除权期间起算点不易确定,故立法者采取了回避态度.但是,从当前实务来看,如若对解除权行使期间不加限制,则难以防范保险人合同解除权的“逆选择”现象.所以,区别四种解除情形之差异性,再逐条进行补充完善,既具有理论意义也有现实意义.
  • 摘要：关于行为人在驾驶证暂扣期间驾车是否可作为保险人交强险追偿权之理由,司法实践中存在着两种截然不同的观点.可以行使追偿权的理由主要是:一些批复性文件规定驾驶证暂扣属于为取得驾驶证的情形、被保险人违反法律的禁止性规定、可能鼓励非法驾车等,但这些理由或因文件失效,或因理论上存在问题而无法立足.由于驾驶证被暂扣期间驾车危险增加程度很小,与交强险追偿权的其他事由不具有同等的危险性,并且,驾驶证暂扣并非造成保险事故的近因,因此保险人应当承担保险责任.若允许保险人向被保险人追偿,实质是免除保险人的责任,故而,驾驶证暂扣期间驾车不能作为保险人行使追偿权之理由.
  • 摘要：农业共保体模式是指有关农业共保体组织和运作的具有相对独立性的内在统一的观念与制度体系.浙琼陕农业共保体模式创新呈现出独创省域农业共保体对农险进行集中统一经营、率先以现代农业生产经营者为重点保障对象、首次以地方性立法为农险发展特别是农业共保体成长提供具体制度保障等六个主要特征.其对我国农险发展与农险制度建设的重要启示意义在于应进一步推广农业共保体体制、应重点培育为现代农业服务的农险发展新理念和新方法、应加快中央和地方多级农险立法步伐等四个方面.
  • 摘要：《合同法》第五十条确立了代表权不受限制的规则,法定代表人的越权行为在第三人为善意的情形下视为公司的行为.《公司法》第十六条对公司担保意思形成程序的限制,使得未经股东(大)会或董事会批准的对外担保合同的效力认定出现两难境地.参考不同法院不同时期的判决,出于平衡公司、中小股东、债权人以及担保权人的利益,可以看出对公司提供不符合《公司法》第十六条的担保行为趋向于相对有效主义+形式审查主义的判断标准.
  • 摘要：新颁布的《民法总则》及《公司法司法解释四》已基本确立了公司法人的内部规定及决议与公司外部行为效力相分离的区分原则,并进一步明确了“法人内部的权力限制及决议瑕疵不得对抗善意相对人”即“善意有效”的外部行为效力标准.然而,无论立法还是司法解释都未切实言明“善意相对人”的界定标准,传统民法所倡导的善意相对人应秉持“善意无过失”的主观状态显然己不适用;另一方面,区分原则的确立,本身即会导致“善意相对人”的认定标准产生改变.公司法人内部的权力限制及决议内容与公司法人外部的法律关系进行区分之后,相对人善意状态的确定应以相对人就公司行为的瑕疵不存在恶意串通或重大过失的主观状态即可.

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