中日美正当防卫主观要件比较:学说论争与实务评判

摘要

在正当防卫主观要件(防卫意识)必要与否的判断上,日本和我国刑法学者坚持以“防卫意识必要说”为原则、“防卫意识不要说’’为例外,而美国学者多采取主观进路,亦有个别学者持“纯粹客观说”的立场。对于偶然防卫问题的认定,三国刑法学者基于对防卫意识的不同态度以及对违法性本质的认识不同,分别存在“既遂说”‘‘未遂说”和正当防卫“无罪说”。在防卫意识的内容和判断上,“认识说”和“意志说”争议一直存在,近年来“认识说”日益得到多数学者的支持。在正当防卫保护的法益范围上,三国刑法学者均赞同为保护单纯的公法益以及在自招损害中不能进行正当防卫,但应当允许有例外情形。