中国上市公司治理环境的新发展——评《上市公司治理准则(征求意见稿)》

摘要

通过《准则(征求意见稿)》与现行《公司法》强制性与任意性规范的对比,可以得出一些有益的结论。同时,发现潜在的尖锐问题是,中国证监会在《证券法》第167条(1)、(3)项对于部门立法的授权之下,涉入上市公司内部与证券的发行和交易无直接关联的公司组织行为的权利有限,尤其规定独立董事独有的董事会延期举行请求权、控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务、控股股东及公司有特别披露义务的权源何在,需要积极论证。而在上述授权范围的影响下,证监会可以有哪些强有力的手段以强制上市公司遵守《准则》规定,同样值得研究。鉴于我国上市公司治理结构的现有水平,达到《准则》所预期的目标将会有一个渐进的过程,此外《准则》中的相当规定还缺乏可操作性,某些规范还需要论证和推敲,在《准则》公布时应暂不表明其强行性性质,而仅作为统一认识的原则。《准则》倡导独立董事制度,但独立董事和监事会的机制,并不存在简单的孰优孰劣问题。平常认为董事会的业务监督主要是妥当性的监察,而监事会的业务监督则限定在合法性监察的范围内,但事实上对妥当性或合法性的判断并没有清晰的界限。此外,即或是在现行《公司法》的框架之下,公司监事也有列席董事会会议的权力,此种权力配合业务执行权的威慑,又使监事会的工作实际上并不限于事后的或消极的监察。看来,独立董事与监事(会)的取舍或共生,需要考察各自立法成本的大小,仔细衡量后才能作出决策。