质疑加重构成与量刑规则的区分——兼与张明楷、柏浪涛、王彦强三位商榷

摘要

区分说批评传统加重构成说不当扩大了未遂犯处罚范围,提出应将法定刑升格条件区分为加重构成与量刑规则,认为前者存在未遂、后者不存在未遂.其中,行为类型标准说与构成要件品质标准说认为,行为人意图盗窃数额(特别)巨大财物而未得逞的,仅成立盗窃数额较大的未遂、适用数额较大的法定刑.这种立场明显与客观未遂论相冲突,亦不利于保护法益,还会形成罪刑失衡的"断崖式"判罚结果,因而不具有合理性.是否成立未遂,只需根据行为是否已经对法益形成了现实、紧迫的危险进行客观判断.《盗窃解释》与《诈骗解释》中关于未遂犯的规定只是注意性规定,即,无论是盗窃、诈骗数额较大、巨大还是特别巨大,均能成立未遂,并应适用相应的法定刑.