论刑法分则及司法解释中的“应当知道”

摘要

219条第2款的“应知”以及司法解释中的“应当知道”,都是指法定化的司法认定的明知,而非应知而不知的过失心理；“应当知道”中,不仅存在使用推定手段认定的明知,而且也存在直接证明明知的情形,其中“推定明知”占据大多数,而“证明明知”则为少数,因此,将“应当知道”一概解释为“推定明知”,以及将“推定明知”解释为个别、却将“证明明知”解释为大多数的观点,都有失偏颇.“应当知道”既不等同于“确知”,也不等同于“知道可能”,这二者都只是其结论之一;“可能知道”这个概念容易造成对“应当知道”的误解,建议停止使用.“应当知道”的用语存在词不达意之嫌,建议对其以重新解读之“实知”全部进行替换,而不必有所保留.