论代孕子女监护权的归属——以法规出发型诉讼为视角

摘要

代孕引发的监护权纠纷,揭示了法律的安定性结构和正义之间的冲突,但正义必须以法规作为基础,也应符合法律规范。以诉讼的出发点的不同可将诉讼划分为法规出发型和事实出发型,大陆法系的诉讼属于前者,英关法系的诉讼属于后一类型。我国法律制度无疑为大陆法系的成文法法律制度,因此,诉讼的出发点只能是现行法的有效规范。在解决因代孕引发的监护权纠纷时,不得以道德的、个人或阶层的正义观念替代法律规定,必须依照法律的规定予以裁决。就本文案例而言,依照儿童利益最大化原则的法律规定予以裁决,可既不破坏法律的安定性,也可以实现个案的正义。