要式合同形式要件之属性探析——对合同法(草案)第10、42、45条之修改建议

摘要

要式合同是要式法律行为的一种,是指法律要求必须具备一定形式的合同。然而,不具备法律所要求的一定形式的,合同是不成立还是不生效?换言之,法律所要求的合同这一定的形式,属合同成立要件还是生效要件?对此,《民法通则》没有规定,法学界意见分歧;现行的三部合同法及其他单行法、行政法规规定不一;合同法(草案)对此同题规定似仍有缺陷。笔者不揣浅陋,略抒已见求教于同仁,以为国家立法之参考。一《民法通则》第56条规定:"民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的,应当依照法律规定。"根据此规定,民事法律行为以不要式行为为一般,而以要式行为为例外,法律要求民事法律行为用特定形式的,行为人须从其规定而不允随意为之。