商标侵权构成中'商标使用'地位之反思与重构

摘要

商标使用是否是商标侵权的构成要件,是商标法中的重大问题.目前学界主要存在两种不同观点.实际上,商标使用尽管在商标侵权判定中能够发挥一定的作用,但具有诸多缺陷,具体表现为商标使用认定上的不确定性、与混淆可能性的认定存在冲突、与商标正当使用抗辩规则相重叠.为此,我国《商标法》应坚持混淆可能性在商标侵权构成中的核心地位,仅将商标使用确定为混淆可能性认定的参酌因素之一.同时,确立"在商业中使用"为商标侵权的构成要件、完善商标正当使用抗辩规则和《商标法》第57条中有关商标使用的规定.