试论斗殴中正当防卫的界定——以何强聚众斗殴案为例

摘要

何强案司法与学界各方所持的立场,深刻反映了对正当防卫成立标准的认知差异,而这正是需在分析案件前结合刑法基本理念厘清的问题。作为斗殴中正当防卫成立的前提条件,自招加害行为必须排除违法非难性;斗殴中成立正当防卫客观上需满足相当性限制,即在必要性和平衡性两方面防范权利滥用;而防卫意思作为正当防卫的主观正当化要素,其判断核心是应对不法侵害的防卫意图。以这些标准检视何强案可得出,何强之行为虽满足正当防卫前提要求,但其未履行回避和消极防御义务并不符合客观方面的平衡性要求,在主观方面不具备对不法侵害的防卫意图,从而不能成立正当防卫。