快播案:应受惩罚的是作为抑或不作为?

摘要

快播案中快播公司导致淫秽物品传播的行为属于作为行为的帮助行为、不作为,不属于作为行为的正犯行为.我国的刑事立法、刑事司法规范规制网络服务提供者行为存在两种模式:一是规制网络服务提供者的帮助行为,又分为共犯模式、共犯正犯化模式两种;二是规制网络服务提供者怠于行使阻止犯罪或违法行为的义务,规制该不作为的犯罪行为,又分为从属罪名模式、独立罪名模式.网络服务提供者的作为义务对于已发现的淫秽物品具有法定管理义务,对于未发现的可能是淫秽视频的视频不具有法定管理义务.基于价值判断,快播公司提供快播播放器等软件的行为属于帮助行为,属于不可罚的中立帮助行为,该行为不构成传播淫秽物品罪.无法查明通过快播播放器传播的淫秽视频是否属于快播公司已经发现的淫秽视频,根据事实存疑时有利于被告人的原则,应该推定该部分传播的淫秽视频属于未被发现的淫秽视频,快播公司删除淫秽视频不力行为不构成传播淫秽物品罪.