论制造法不容许的风险

摘要

客观归责概念本身并未提供具体的归责标准,真正提供标准的是其一连串颇具个性化色彩的下位规则.作为客观归责理论三个主要规则之一,“制造法不允许的风险”是开启客观归责理论的重要钥匙,它包括“风险减小时归责的排除”、“缺乏危险创设时归责的排除”以及“在允许性风险中排除归责”三个主要规则.首先,在“风险减小时排除归责”部分,我们发现风险降低具有主客观统一性,在判断标准上需同时考虑社会经验的相当性和刑法目的指导下确定的注意规范.与风险降低不同,风险替代已超出风险制造的范围.其次,在“缺乏危险创设时排除归责”部分,通过评析中性行为限制处罚诸学说,论证了客观归责说的合理性.我们认为,中性行为的客观归责,客观方面要满足风险升高理论,主观方面也至少须认识到他人的犯罪倾向.再次,“在允许性风险中排除归责”部分,我们发现允许性风险包括排除构成要件和排除违法性两种.在发展脉络上,排除构成要件的允许性风险又可分为两个阶段,即早期与新过失论有关,后来才被纳入客观归责理论中.