不真正不作为理论在法定犯领域的适用:目标、路径与方法

摘要

不真正不作为理论应当引入类型化、规范化的视角。从犯罪分类的角度看,法定犯具有道德中性和目的关联性特征,它决定了不作为理论应当以实现处罚在形式与实质上的正当性为目标。在事实与规范两条评价路径中,事实路径试图通过支配来实现不作为与作为在事实意义上的等置,但因果关系的等置不同于不法评价的等同,规范要素不是支配关系判断的前提而是重心,仅凭不作为无法实现支配。不作为犯罪的成立是规范评价,社会角色是规范路径的考察重点。在法定犯中,社会角色并非抽象的、先在的社会秩序的产物,前置法参与了社会角色的建构。前置法规范为作为义务划定了范围,是否构成不作为犯罪需要经过不法类型的筛选,法益难以界分前置法义务与刑法义务。等价性并非评价标准而是评价结论。