从立法技术角度探析民法上拟制的功能

摘要

拟制作为一项立法技术,具有不可替代的作用。特别是在立法滞后,法律与社会发展相脱节的情况之下,法律拟制就显得格外的重要。在对类似事物适用法律的过程中,可以将适用过程中所出现的差异,拟制为与法律所规定的一致,从而可以适用现行法的相关规定,以弥补立法的空白。此外,法律拟制与法律推定存在本质的区别,属于两个概念。两者最大的区别就在于法律所拟制或者推定的事实是否可以予以推翻,如果可以推翻,则为法律推定;反之,则为法律拟制。法律拟制与法律推定各有适用的领域,法律推定一般存在于证据规则之中,在事实缺位的情形之下,实行法律推定;而法律拟制则一般被用于法律缺位的情形之下。其实不管是大陆法系国家抑或者是英美法系国家,都有拟制生存的空间,英美法系虽为判例法,成文法非主流法源,但判例法也要遵循先例,法官裁判时,要在既往的判例中寻找最相类似的判例。但两个判例肯定会存在差异性,这时就需要法官运用拟制来解决先例适用的困难。因此不管是大陆法系还是英美法系,对于拟制都是需要的。