实际施工人的优先受偿权之证成--以《建工司法解释一》第35条为中心

摘要

在建设工程施工合同纠纷中,关于实际施工人是否应当享有建设工程价款优先受偿权的问题,2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第35条作出了明确的回应,只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才可以主张优先受偿权。但是该规定存在缺陷,一是司法解释体系内部具有难以调和的矛盾;二是最高人民法院无法统一法律适用,实现"类案类判",故有必要从深层意义上进行反思。在解释上,优先受偿权具有法定性、特殊性、优先性等特征,"合同无效导致优先受偿权丧失"的观点实属误解,实际施工人履行了建设工程义务,且与建筑工人生存利益更贴近,赋予其优先受偿权具有正当性。在功能分析上,借助比例原则进行审视,否定实际施工人的优先受偿权无助于维护建筑市场秩序的美好夙愿,反而与优先受偿权保护建筑工人利益的立法初衷相抵牾。因此,不妨在立法中直接承认实际施工人享有优先受偿权。至于促进建筑市场健康发展方面,规制承包人的行为才是根本之计。