营业自由作为基本权利:规范变迁、宪法依据与保护范围

摘要

我国宪法修正案第1条是“改革入宪”的开端,私营经济由此获得宪法地位,受到宪法保护。从20世纪70年代末起,国家通过转变经济职能,降低了对市场的管制程度,为各类主体自由地进行经营和交易提供了制度保障。回顾我国宪法经营自主权条款的发生史,私营经济和个体经济等非公有制经济从来都不是计划经济的组成部分,原本就不受也不应受到计划经济的干预,其当然享有经营上的自主权;城乡集体经济组织属于劳动群众集体所有而非国家所有,能够较为自由地开展生产和经营。营业自由应作为“视同基本权利的权利”纳入基本权利序列中。基本制度并未影响宪法总纲中营业自由主观权利的性质判别,而且强化了其自身作为客观价值秩序以及国家保护义务的功能发挥。营业自由覆盖营业活动的事前、事中和事后全过程。其保护范围及于小商贩和法人,但排除国有独资、控股和实际控制的企业。国有资本如果对参股的非国有企业未形成控制或未产生重大影响,则认定该企业享有营业自由。营业自由难以通过商法获得充分保护,有必要从部门法问题上升为宪法问题。