现代咨询业创意的利益分配与法律保护

摘要

在蓬勃发展的现代咨询业中，创意作为一个非确定的法律名词，成为现时法律规制的难题。究竟如何定义创意？其范围如何？是否可对现代咨询行业中的创意进行保护？若答案为是，则理论依据何在？获得保护之创意具备何种法律性质？申言之，在现代咨询业中，创意的各种存在形态是否具有统一的法律性质？抑或是需要区分不同情形，判定各种创意的不同法律性质？若将现代咨询业中的创意定性为受法律保护之利益（法益），则法律应以何种途径保护此种法律利益？本文提出，基于知识产权的扩张与利益平衡的理论，应当将创意认定为权利以外受保护的法律利益，同时，平衡配置创意利益，并采取事后保护受侵犯的创意利益。
　　本研究分为六个部分：第1章绪论部分，首先，从重要性上说明选题依据在于，咨询业对社会、经济发展的推动作用将越来越重要，而由于大量创意侵权案件之原告得不到保护，导致创意保护存在紧迫性。然后说明，现代咨询行业中的工程咨询、技术咨询、管理咨询发生创意侵害的概率较大。但是，由于未能合理确定创意的法律性质，导致难以将创意纳入现行知识产权的保护范围。第2章，指明创意在现代咨询业中的存在形态。在本质上，创意是创意主体具有创造性的构思，它属于思想观念的范畴。新颖性是其根本属性，具体性是其基本要求。按咨询形成过程，可将创意分为三个阶段：第一阶段之创意为纯粹想法，第二阶段之创意尚未外化，第三阶段则已经外化。第3章，说明创意保护的权利保护基础理论。首先，创意在概念特征上与传统知识产权存在差距，与传统知识产权在构成要件上存在不相容性。因此，难以使用现行的知识产权制度保护创意。同时，回溯到传统民法，由于合同约定仅对合同当事人有效，并不能对抗第三人，因此，合同外的第三人（社会公众）若掌握创意，社会公众即可自由利用该创意，该创意同样无法受到保护。而且，当出现创意侵害时，难以适用不当得利保护创意。其次，现行法律无法保护时，可以考虑采取无形财产权扩张的方法保护。其原因在于，无形财产权的扩张获得是基于劳动所得，知识产权法集中于对个人创造性劳动的报酬。而创意获得保护的理据在于：创意保护不会有损公共领域，反而可以扩大公共领域，创意保护对可扩大公共领域的理论依据来自于激励理论。进一步讲，创意保护符合利益确认推理模式，并基于公共利益保护的必要性，证明其保护的正当性。第4章，指明咨询行业创意的法律定性。权利之外尚有利益，权利与利益的区别是在确定性上。创意为受法律保护的利益，符合法律的正当性评价，应受法律保护。但是，由于创意的不确定性导致按照“事前标准”来保护非常困难，而按照“事后标准”则较为容易。第5章，阐述创意利益主体配置规则。由于现行无形财产利益规则无法合理有效分配雇员与雇主间利益，因此，为实现公平和效率，在职务创意的范围内应完善合理的报酬与奖励制度，给予创意产生人在侵权时的权利主体地位。另一方面，在委托人与咨询公司间的利益配置规则中，委托技术开发、委托作品的规定存在缺陷：创意的财产利益由双方约定，创意的精神利益只得由咨询公司享有。本文认为创意的精神利益尤其是署名利益，不能通过双方的约定配置，而应由创意产生者享有，创意产生者有权在创意或者负有创意的产品上署名。第6章，厘清侵犯创意的责任承担。首先，在保护创意利益的问题上，由于《反不正当竞争法》是《侵权责任法》的特别法，因此，应适用《反不正当竞争法》对创意侵害进行归责。其次，创意利益侵犯责任的构成要件包括：创意的双方商业使用、商业领域的相同或类似、创意的相同或类似、侵权人恶意混淆。

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第1章 绪论

1.1选题依据

1.2论题之法律定位：现代咨询行业及创意的性质定位

1.3研究现状

第2章 现代咨询业创意的类型化归整

2.1创意在现代咨询业中的不同存在形态

2.2创意的概念及其形成过程

第3章 基于无形财产权扩张的创意保护

3.1传统权利保护路径难以保护创意

3.2无形财产权的扩张趋势

3.3创意保护的证成路径

第4章 咨询行业创意的法律定性

4.1创意定性的法律争议

4.2利益是权利的可保护客体

4.3创意为受法律保护的利益

第5章 创意利益主体配置规则

5.1创意利益配置实为确定创意利益的归属

5.2 雇员与咨询公司间的创意利益配置规则

5.3委托人与咨询公司间的利益配置规则

第6章 侵犯创意利益的责任规则

6.1设计创意利益侵权规则中的利益平衡原则

6.2 基于损害禁止须保护创意利益

6.3《反不正当竞争法》对保护创意利益的适用

6.4 侵犯创意利益的构成要件

第7章 结语

参考文献

致谢

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