法实证主义法效力来源理论研究——以基础规范和承认规则为中心

摘要

本文以法实证主义为立场来考察法效力来源问题。当实证主义法学拒绝法律的终级效力来源于道德后，一个必须要解决的问题便是为法效力寻找新的渊源。如果这个问题解决不好，法实证主义不但无法坚守自己法律与道德分离的基本立场，其自身的理论构建甚至都可能陷入混乱和瓦解。从这个意义上讲，实证主义法效力来源理论对于整个法实证主义传统的意义是重大的，它一方面要在外部拒绝自然法学派所主张的道德的入侵，另一方面还必须在内部为实在法找到一新的效力来源，对于奥斯丁以后的法实证主义来说，法效力的意义并非物理意义上的强制力，更非根源于道德的约束力，因此其必须直面法效力从何而来的问题。休谟有关事实与价值之间不可通约的怀疑增大了这一问题的难度。法实证主义应对休谟问题的方式要么是在事实和价值之间另辟蹊径（凯尔森），要么是寻找到一种带有规范属性的事实作为法效力的来源（哈特）。 凯尔森认为，一个规范的效力只能来源于另一个规范，由此各个规范之间由低到高形成了一个统一的体系，处在这个体系最顶端的是基础规范，由基础规范保证整个法律体系效力。基础规范存在于康德意义上的先天认识结构，它既不属于应然领域，又不是事实。哈特认为，法效力来源应在两个层次展开，初级规则的效力来源于承认规则，承认本身属于事实，无所谓效力问题。在德沃金的批评下，哈特明确了承认规则惯习性共识的属性，这种既是规范又是事实性质可以使承认规则作为法效力的来源。 通过对基础规范与承认规则的对比可以发现，基础规范与承认规则虽然都是法效力的来源，但后者属于最高层次的实在法，前者则是最高层次实在法的效力根据。承认规则的缺陷在于其不能完全说明惯习性共识是如何产生义务的；基础规范的缺陷是缺乏识别何为法律的功能，纵使安置标准也不能完全消除这一缺陷。