预购商品房抵押预告登记效力研究

摘要

预购商品房的抵押预告登记，是现阶段我国商品房预售市场中的一个主要交易环节。虽然《物权法》第20条，确立了预告登记的保全效力，但学术界对其效力一直存有争议。抵押预告登记属于预告登记的范围，涉及“抵押预告登记效力”的法律依据多侧重程序规定，笼统且重复，最重要的效力问题近乎缺失。立法的缺漏与理论的纷争，导致了裁判的混乱。　　文章除导论与结语，正文共分为四章：　　第一章“抵押预告登记的性质及制度功能”。银行（贷款人）在抵押预告登记后享有一项债权请求权，即在满足法定条件时，请求预购人依据抵押合同进行抵押登记以担保将来实现物权。为确保该项债权请求权的实现，当事人通过抵押预告登记达到保全目的。抵押预告登记的适用，有利于预购商品房交易。在开发商承担阶段性保证责任的情况下，降低了抵押预告登记转化为抵押登记的风险，较好衡平了开发商、预购人、银行之间的利益。　　第二章“抵押预告登记效力争议”。银行能否基于抵押预告登记对商品房优先受偿，是抵押预告登记效力的一大争议。抵押预告登记与抵押登记设立阶段不同，前者无担保物权的优先性。由于各地法院裁判标准不一，裁判结果大相径庭。过错非承担合同责任的归责原则。明确在开发商无法办理或者主观拖延办理房屋产权登记时，应当承担保证责任，但若银行怠于办理登记，保证责任的附解除条件成就。预购人在预售阶段以及成为房屋所有权人后实施违约行为，与开发商承担连带责任，或可径直赋予银行代位权，以保全权利实现。　　第三章“抵押预告登记效力确定”。对抵押预告登记的保全效力，我国应当采用“相对无效主义”的立法模式。只要预购人、开发商不损害银行利益，法律不应绝对禁止。这既体现了私法自治与比例原则，亦与我国《民法典（草案）》第406条的立法精神呼应。应当肯定抵押预告登记具有顺位效力。预购人只有在成为房屋所有权人后才可进行抵押登记，此时的抵押行为不会影响银行的顺位效力。当开发商先预售后设立在建建筑物抵押权时，基于抵押预告登记的顺位效力，银行的权利实现不会受到影响。在预购商品房未竣工前，开发商在先设立的在建建筑物抵押权与银行的抵押预告登记可能存在权利实现的顺序选择问题，如果出现违约情形，阶段性保证责任亦会保护银行债权。　　第四章“抵押预告登记的权利冲突与衡平”。不论银行的抵押预告登记在何时设立，承包人权利法定优先。预购人属于非以炒房为目的且已支付全部或者大部分购房款时，权利最优实现。预查封措施在商品房预售之前，银行的抵押预告登记权利不得阻碍程序进行。已办理抵押预告登记的商品房，不影响预查封或查封措施，银行仍然能申请抵押登记并优先实现权利。虽然抵押预告登记无法对抗拍卖、变卖等处分性强制执行，但预购人基于所有权预告登记，可以提出排除强制执行的异议，以此间接保护银行的权利。政府的征收行为会阻断银行抵押登记的办理，预购商品房被征收后，银行可领取相应的补偿金。　　本文可能的创新之处表现在：研究抵押预告登记的效力时，为避免停留在空洞、应然的理论规范层面，通过分析裁判中的争议，结合《民法典（草案）》第406条中对《物权法》第191条的修改部分，以商品房从预售到被强制执行为时间轴，梳理抵押预告登记的效力，力求切实解决交易主体与利益相关方的权利实现与义务履行问题。本文的不足之处是：由于学术能力有限，有些问题只是点到即止，未展开深入论证。实务经验的欠缺，尚不能对抵押预告登记的效力进行透彻研究，这将在今后进一步完善和学习。

目录

声明

0 导论

0.1 问题的提出

0.2文献综述

0.3本文的研究思路

1 抵押预告登记的性质及制度功能

1.1抵押预告登记的性质

1.1.1抵押预告登记性质对银行权利实现的影响

1.1.2特殊的债权请求权

1.2抵押预告登记的制度功能

1.2.1有利于预购商品房交易

1.2.2降低登记时间差风险

1.2.3平衡相关者之间的利益

2 抵押预告登记效力争议

2.1银行能否依据抵押预告登记直接优先受偿

2.1.1理论基础的实现困境

2.1.2司法裁判的多元认知

2.2抵押预告登记是否具有优先受偿效力的路径选择

2.2.1开发商的阶段性保证责任范围

2.2.2预购人成为所有权人时的责任范围

2.2.3预购人未成为所有权人时的责任范围

3 抵押预告登记效力的确定

3.1抵押预告登记的保全效力

3.1.1《物权法》第20条“处分行为”效力质疑

3.1.2“相对无效主义”立法模式的合理性

3.1.3对义务人的抵押行为不应限制

3.1.4对义务人转让行为的限制

3.2抵押预告登记的顺位效力

3.2.1预告登记是否具有顺位效力的学说

3.2.2预购人的抵押行为不影响银行的顺位效力

3.2.3开发商的抵押行为不影响银行的顺位效力

4 抵押预告登记的权利冲突与衡平

4.1抵押预告登记与建设工程价款优先受偿权的冲突与衡平

4.1.1建设工程价款优先受偿权的性质

4.1.2抵押预告登记与承包人的权利冲突与衡平

4.2抵押预告登记与强制措施的冲突与衡平

4.2.1与控制性强制执行的冲突与衡平

4.2.2与处分性强制执行的冲突与衡平

4.2.3与政府征收行为的冲突与衡平

结语

参考文献

附录

致谢