完善我国人工代孕法律规制的探索

摘要

随着科学技术的发展，在医疗科技中出现了人工代孕技术。该技术为子宫存有缺陷的不孕者提供了一种实现生育权的方式，但是，人工代孕技术对传统的生殖方式和社会伦理、道德等带来冲击，在地下代孕泛滥的情形下，如何来看待人工代孕，是当前理论界一直在思考的问题，也是广大社会公众一直关注的问题。当前，我国仅有原卫生部的部门规章来对人工代孕进行初步规定，且只对医疗机构和医务人员的代孕行为作出初步的规定，但是，对于除医疗机构和医务人员以外的主体的代孕行为又该如何处理？除此之外，对于人工代孕的立法还存在什么不足？我们对于人工代孕究竟该持什么样的态度，是禁止还是开放？如果是开放，又该怎么开放？开放和禁止的理论和现实依据又是什么？为此，本文运用分析法，对我国的人工代孕的立法进行分析，并运用比较法，结合一些域外国家的立法经验来对我国的人工代孕立法规制提出完善建议。　　第一部分“代孕的概述”。该部分在对人工代孕的法律概念进行界定的基础上，明确本文的研究对象为人工代孕，不包括自然代孕。并立足于人工代孕的概念，对人工代孕进行基本的分类，来为下文的论证提供一个背景分析。　　第二部分，我国人工代孕存在的重大理论分歧与实践中存在的问题。该章首先介绍了我国人工代孕现存的重大理论分歧，正是理论界对于人工代孕存在的分歧之大，导致我国人工代孕立法迟迟未能采取进一步的行动，并分析得出我国人工代孕立法存在立法规定缺失，法律规定模糊的问题。其次，对人工代孕的国内现状也进行了分析，发现我国地下代孕存在各种乱象，医疗机构和医务人员违法参与、行政机关对代孕机构监管难度大、取卵市场混乱、君子协定风险大，得出我国当前的代孕立法亟需完善。　　第三部分，域外代孕的立法考察。本章运用比较法，着眼于域外代孕的立法考察，世界各国对于代孕都有着不同的态度，进而表现为不同的代孕模式。笔者从中挑选了几个具有代表性的国家来进行考察，依次为英国、美国、德国、印度，其中英美国家对代孕呈现更开放和宽容的态度，德国更为保守，印度则最为开放。通过对这些国家立法的具体规制的分析，得出我国对于人工代孕的态度需充分考虑我国的文化传统和具体国情。同时，得出无论是禁止还是开放，立法都应该更为明确和具体，笼统的立法是难以发挥作用的。　　第四部分，我国人工代孕法律规制的完善。这章笔者主张我国应坚持有限开放人工代孕的立法原则，并论证了有限开放的合理性和必要性，来得出我国实施有限开放人工代孕有着理论依据和现实依据。鉴于人工代孕的复杂性和其他法律的稳定性，建议我国制定一部专门的《人类辅助生殖技术法》，在该部法律中明确允许实施代孕的类型和对象，并施加严格的程序来限制人工代孕的使用。另外，在这部法律中就代孕合同的相关事项、代孕子女的抚养权归属问题及监管问题进行讨论，来弥补现有人工代孕立法的缺失。基于此，公民可以在立法的引导下，通过更为正规的途径寻求代孕来压缩地下代孕的生存空间，加强对地下代孕的打击力度，来不断治理地下代孕的各种乱象。

目录

声明

引言

1 人工代孕的概述

1.1人工代孕的界定

1.2人工代孕的基本分类

1.2.1完全代孕和部分代孕

1.2.2有偿代孕和无偿代孕

1.2.3医学原因的代孕和非医学原因的代孕

2 我国人工代孕理论与实践存在的问题

2.1人工代孕的理论分歧导致立法规定缺失、内容模糊

2.1.1理论分歧

2.1.2人工代孕立法存在的问题

2.2 我国人工代孕实践中存在的问题

2.2.1医疗机构及医务人员违法参与代孕

2.2.2取卵市场混乱

2.2.3工商部门监管难度大

2.2.4君子协定风险大

3 域外人工代孕立法考察

3.1域外人工代孕立法概况

3.1.1英国

3.1.2美国

3.1.3德国

3.1.4印度

3.2域外人工代孕立法对我国的启示

4 完善我国人工代孕法律规制的途径

4.1我国人工代孕法律规制的立法原则

4.1.1坚持人工代孕有限放开的立法原则

4.1.2禁止商业代孕的立法原则

4.2严格规范代孕合同的内容

4.2.1严格限定合同的主体资格

4.2.2明确双方当事人之间的权利义务

4.2.3合同的生效

4.2.4合同违约责任与救济途径

4.2.5合同的终止性事由

4.3代孕亲子关系立法规制建议

4.3.1关于亲子关系认定的学说

4.3.2代孕子女法律地位的认定建议

4.4监管制度的构建

4.4.1设立专门的监管机构

4.4.2监管机构的职责

结语

参考文献

致谢