民间法对司法过程中法律论证的功能

摘要

亚里士多德曾经说过“积习所成的不成文法比成文法实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要”。虽然在现代社会里，不成文法已经没有了往日的辉煌的风光，但是我们也绝对不能否认它所具有的特殊的重要的法律地位。 在大陆法系法典化的时代里，曾经一度将法律等同于法典，除了这种“法律”之外，不承认有其他的审判依据，也正是由于受到这种传统的影响，加上我国法治水平的限制，长期以来，我国的法官始终偏好于寻求法律的明文规定，认为只有法律有了明确的规定才能够作为断案的依据，而对没有明文规定的其他的法律渊源一般不愿意去也不敢去大胆的尝试适用，不少法官长期形成的理念就是：民间的风俗习惯没有经过国家的制定和认可，不能够作为司法裁判的依据，审判工作是严肃的，与民间习惯不兼容，民间习惯走不进神圣的司法殿堂。但是，随着法律意识的提高，法律观念的变化，法官也发生了很大的改变，敢于适用未被法律明文规定的依据，在司法实践中，非正式法源正发挥着巨大的作用。而民间法作为一种非正式法源，从它对国家法秩序构建的意义上来讲，其与法律论证的结合又具有必然性，它是把民间法引入到司法实践的重要途径。在我国，把民间法引入国家法的途径有两种，一种是立法方式，而另一种则是司法方式，两个路向的关键就在于通过一定的法律方法而实现，从立法的角度来讲，民间法一旦引入到国家法中，那么它将不再作为一种独立的存在方式，而是通过国家法的形式表现出来，也就演变为国家法了，因此它不是本文强调的重点。 本文主要是研究在司法领域里民间法与国家法的关系，法官在司法审判过程中如果应用了民间法，那么他就必须要对此有一个论证过程，这种论证不但要充分合理而且必须使得所有人臣服，并最终接受这种判决结果。文章第一部分为概念阐述，论述了民间法释义、特点以及司法过程中的法律论证的内涵、特点；第二部分阐述了民间法通过法律论证所要达到的司法目的；第三部分阐述了司法过程中运用民间法的前提条件；第四部分则论述了民间法进入法律论证的途径；第五部分为民间法进入到法律论证的功能意义。

目录

文摘

英文文摘

声明

引 言

第一章基本概念的确定

第一节司法过程中的民间法及其特点

一、司法过程中的民间法概念界定

二、司法过程中的民间法特点

第二节司法过程中的法律论证及其特点

一、司法过程中法律论证的界定

二、司法过程中法律论证的特点

第三节通过法律论证运用民间法于司法过程

第二章民间法通过法律论证所要达到的司法目的(民间法作为法律论证的前提)

第一节通过论证寻求个案的合法性(合理意义)

第二节通过论证寻求个案的实质正义

第三节通过论证寻求个案的可接受性

第三章民间法进入法律论证的前提条件

第一节实在法明显非理的情况下

第二节实在法有漏洞时

第三节实在法不适应个别区域时

第四章民间法进入法律论证的途径

第一节通过前提方式进入

第二节通过辅助方式进入

第三节通过辩驳方式进入

第五章民间法进入法律论证的效益

结 语

参考文献

致 谢