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作为制度想象的法律分析——昂格尔法律分析思想研究

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导 言

一、制度创新的现行障碍

(一)制度可能性

1、社会理论及社会科学的制度可能性

2、政治哲学中的制度可能性

(二)民主实验和制度崇拜

1、民主目标及实现障碍

2、现行制度缺陷与具体解决方案

3、制度创新与实践

(三)现代法律思想的发展障碍

1、现代法律的真谛(genius)

2、现代法律思想的局限性

3、由复杂强制执行开始的结构改革

二、合理化法律分析概述

(一)合理化法律分析的魅力

1、法律分析和社会民主

2、合理化法律分析——政策和原则方法

3、合理化法律分析的影响

(二)法律意识的复杂结构

1、19世纪的法律科学阶段

2、合理化法律分析阶段

3、法律理论的重新阐释阶段

(三)利益群体多元化与合理化法律分析

三、合理化法律分析的四重根由

(一)根由之一:类推偏见

1、顽固的偏见

2、类推的性质

3、无根据的类推偏见

(二)根由之二:支持权利制度

1、合理化法律分析与权利制度

2、两大法律派系

3、法律分析中的修正

4、法律派系之间的分歧

5、反对任意性的任意性

(三)根由之三:消极的进步改革论

1、保守改革主义

2、消极的进步改革论

3、反对社会治疗的合理化法律分析

4、消极进步改革论的局限

(四)根由之四:法官的权威职责

1、崇拜的历史背景

2、裁决与合理重构

3、裁决的真正职责

4、法官应该如何判案

四、逃离误导

(一)现代理论的误导

(二)虚己(kenosis)——摆脱误导

五、用于制度构想的法律分析

(一)修正法律分析的目的

(二)描绘和批判

尾 论

参考文献

致 谢

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摘要

本文在翻译昂格尔《法律分析应该如何》的基础上完成。 导言简要介绍了昂格尔法律分析思想的主旨、基本要素、基本概念、所针对的主要问题及其论述的基本过程。昂格尔探讨法律分析的主要目的是想挖掘法律及其思想的潜力,通过法律分析进行制度改革和制度创新。但是当前的法律理论现状并不能实现他的构想,他认为障碍主要是制度崇拜及其影响下的现行法律分析方式——合理化法律分析,为此他主要对后者予以探讨。不但论述了其存在根由,也批判了其理论和实践局限。在对合理化分析进行批判的基础上,他建构了自己的法律分析理论,也就是修正的法律分析。他提出法律分析应包括辨证相联的两个阶段——描绘和批判,描绘为批判提供材料,批判则是描绘的思想方法。通过这两个阶段,发现现行制度的缺陷,并在批判的基础上进行制度革新,从而实现权利的有效享有,构想自由社会未来的可能模式。 昂格尔法律分析理论分为两部分:批判和建构。他对法律理论的现状批判在西方已得到广泛认同,建构部分则褒贬不一。但对于正处于转型期的中国来说,不管在理论上还是在实践上,他的法律分析思想都颇具参考价值。

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