论刑法中的期待可能性——一个主观的减免责事由

摘要

期待可能性是德日刑法学中的一个概念，有广义和狭义之分：在广义上，指从行为人实施行为之际的内部和外部的一切情形观察，能够期待行为人不实施犯罪行为，而实施其他适法行为；狭义上，指除上述内部的事实外，从行为之际的外部情形观察，可以期待其不实施犯罪行为而实施适法行为。本文采狭义的概念。 期待可能性的价值在于彰显刑法对人性的关怀，以弥合制定法与“情理”之间的罅隙，拉近法与生活的距离，营造和谐的人类社会。这是人文社会科学终极的追求。中国刑法学欲有所进步，探讨这些基本的理论不可避免。 由于德日刑法学体系与我国刑法学体系的巨大差异，因而是否引进期待可能性理论和如何引进就成为学界一个有争议的问题。笔者认为，该理论所悬鹄的代表了现代法治的精髓，彰显人性并能弥合法与情理之隔阂。所以尽管有不同体系之差异，但笔者仍主张引入期待可能性理论。当然，在中国犯罪论体系下对之作适当调整是必须的，故将其更名为主观减免责条件；在构成体系上则归于主观方面而与认识错误并列。 本文在体系上作如此安排：导论部分简要介绍了期待可能性理论产生的背景，并对写作目的进行交代。第一章主要着重介绍期待可能性理论的历史沿革，其中又分为三节，第一节阐述了该理论的起源和发展，第二节论述了期待可能性的内涵和外延并对中西文化根源进行了比较，最终得出结论认为，期待可能性在中西方的文化思想中均有其久远的渊源，具有文化通约性。第三节着重论述期待可能性的体系归属和名称。主张将期待可能性归入犯罪构成的主观方面，并更名为主观减免责条件。理由是，其一，期待可能性概念在我国的司法人员中比较陌生，不说运用此理论，就是理解亦有难度，要在短时间内改变这种格局几属不可能，换作“主观减免责条件”的称谓，使此概念更直观明了，具有司法指导意义；其二，有期待可能性即有罪过，无期待可能性即无罪过的提法，使罪过判断加入一个中介，往往使法官不明就里，自嫌多事，改为“主观减免责条件”至少在称谓上比较明晰，接近我们法官实际水平。 第二章着重论述了三个问题：第一，期待可能性的定位问题。在德日刑法理论的三阶层体系下将期待可能性归于有责性中讨论是比较恰当的，而在有责性中将其作为例外的阻却责任要素(例外要素说)较其他诸说合理。而在我国刑法学体系下，笔者主张将期待可能性归于主观要件之中，并且作为故意过失的消极因素。对于期待可能性的判断标准，笔者从事实判断和价值评价两个层次上进行了探讨，认为期待可能性的“事实判断标准”是类型人标准。在“价值评判”上，期待可能性的标准是国家标准。第三章考量了期待可能性在我国现有刑法中的具体表现，认为我国刑法第13条但书规定可以作为期待可能性的超法规事由，其他期待可能性事由分而治之的纳入现有刑法规定中。最后，针对我国刑法的缺点——人性关怀不足，权利有待平衡；刑法谦抑性不足，社会综合效果有待改进，主张应从两方面进行完善：一方面，站在解释论立场，应在现有的刑法典规定的基础上，依据期待可能性理论的精神，作出更符合人性和情理的解释，不主张在刑法典中以修改法律的方式增加期待可能性条款。另一方面，从立法的角度，我国刑法应恢复“亲亲相隐”制度。

目录

文摘

英文文摘

导论

第一章期待可能性理论的历史沿革

第二章期待可能性理论的内容

第三章期待可能性思想与我国刑法

参考文献

后 记