中国外资并购国家安全审查：现有实践的法律汇编,向国际标准迈出的一步

摘要

本论文分析了中国如何审查外国投资者并购国内企业的国家安全问题。目的是了解以往执行的非正式安全审查（如案例研究所示）的法律汇编对空白或符合国际标准的实践造成的结果。侧重点是中国制度和其他安全审查框架的对比，尤其是美国模型的框架，以及和法律与商业评论家的期望的对比。
　　外国投资者并购国内企业的国家安全审查对于外国投资者和国家双方来说都是一个关键流程。如果太过宽松，国家安全问题可能会由于外国实体拥有国家关键资产而产生。如果太过严厉，则会使外国人不敢在国家进行投资，并减缓国家的经济发展速度。全世界几个主要的管辖区都拥有这类国家安全审查框架。由于国家安全问题，中国企业的对外投资往往受到阻挠，在这种背景下，中国在2011年颁布了自己的框架。这是对以往的非正式安全审查的法律汇编，并做了一些改进。因为一些案例引起了关注，法律与商业界担心，新法律可能会授予政府因政治或保护主义原因而阻挠交易的自由裁量权，而不是朝国际标准迈进。
　　外国直接投资（FDI）是指投资位置之外的经济体的经济参与者居民为了对管理发挥重大影响、作为长期关系的一部分而开展的投资。国际法有关外国投资的条约并没有对国家安全做出规定，因此国家安全继续由国家的国内法完全管理，这暗示了对比研究的价值所在。本研究着重于外国直接投资的兼并与收购。
　　就外国直接投资控制而论，国家安全是一个定义模糊的概念。起初只涉及国防部门，现在却包含能源、通信、建筑、高科技和影响主权和经济发展的其他部门。范围变得如此广泛，以至于这个话题是外国投资者的严重疑虑。
　　审查机制的目的在于最终批准或否定任何相关的交易。这不是为了禁止任何投资，而是为了进行谈判，从而控制外国投资进行的条件。随着国际标准的演化，美国、中国和欧洲的程序已经变得更为透明，但是关于可控的、造成投资者法律不确定性的交易的定义模糊性依然存在。对于投资自由和开展业务必要的法律确定性，国家安全审查机制是例外情况。因此，必须谨慎实施，以免干扰国家的经济吸引力。在那方面，必须进行仔细研究来了解中国国家安全审查的范围，它比大多数的外国安全审查机制更为广泛。
　　在2011年法律编成法典之前，中国已经执行了安全审查。因为这种审查没有透明的规则来控制它，所以评论家称之为“非正式审查”或“临时”审查。因此，对以往案例的研究可以展示中国是如何处理这些问题的。这是头等重要的，因为2011年法律没有规定当局要向公众披露任何有关审查结果的信息的义务。国家安全是一个敏感的话题，很少信息被公布，规定的措辞给予政府自由裁量权，并且实践可以与理论不同。因此需要仔细研究国家安全审查的实施。
　　本论文将简短地介绍其他国家安全审查制度，尤其是美国和欧洲的审查制度。不仅仅是中国制度借鉴了他们的一些特点，而且还有助于更好地了解其他国家当前正在建立的国际标准，因为研究的整个过程都会做一些比较。论文呈现了中国国家安全审查的法律史，作为理解多年来问题是如何因为并购的增加而上升的一种途径。这有助力于论述关于新制度的常见问题，来知道它的动机是否是报复其他国家。由于国家安全问题，中国企业在海外的收购一直面临着重重困难，特别是在美国。据一些评论家称，中国本来也可以选择对这些国家以其人之道，还治其人之身。但本研究的目的是表明中国的制度本质上已经因为不同的关键因素受到了经济问题的刺激，如大量的并购和中国为确保发展而需要保护一些重要部门。这对于外国直接投资是头等重要的，因为健全的法律逻辑可以消除外国投资者的疑虑，让他们对在中国投资有更多信心。
　　本研究的另一个目的是讨论透明度的不足，这是安全审查的一个主要问题。在中国，这不仅仅是一个问题，而且还特别强烈。仔细的案例研究有助于揭示一些实践。这是真正的保护主义和政治化问题。中国遭受了这些批评家的大量批评，特别是因为它的政治制度和备受瞩目的案例上升的争议。一些评论家仍然只引用那些争论的案例。本研究试图以中国逻辑和出现的没有呈现相同问题的新案例为基础，来回答这些评论家。
　　但是，中国的制度并不完美，也有较多的漏洞，本研究对这些漏洞也进行了讨论。本研究的最终目的在于提出解决这些问题和改善中国制度的想法，在国家安全问题上升和全世界法律框架发展的全球背景下，在未来几年，中国的制度可能会成为一个模型。
　　研究方法是一个逐步的过程，本人首先对外国投资者对中国上市公司的收购进行了研究。本人注意到，许多这些备受瞩目的交易在获得中华人民共和国商务部的行政审批时都遇到了困难，即使他们最后通过了。从那里，本缩小了关于国家安全的兼并与收购控制的研究，这是一个敏感和经常讨论的话题。自21世纪以来，世界的国家安全审查框架快速发展。中国在2011年了颁布了自己的框架，这让我们现在可以收集用来分析它的第一手反馈。
　　在那方面，本人查阅了不同类型的法语和英语资源。首先，法律本身非常短，而且措词相当的广泛和模糊。促使我想到案例和对比分析将发挥重要作用。不同的书籍都讨论了国家安全审查制度和以往的一些案例，但没有做出过多的正面或负面评论。对于这样一个敏感话题，法律原理不可避免地有着强烈的主张，因此以往的研究论文很重要。我查阅数据库找到了国际法期刊的出版物。从那里我发现了集中于问题经济或法律方面的不同研究。然后我参考脚注找到了其他相关研究。对美国和中国的制度进行了对比，我用对比来识别两个体系中的国际标准和空白。没有与欧洲体系进行对比，因为它不是中国采用的一个模型。但是，为了展开对比分析，我选择了对它做一些基本研究，以便更好地了解中国和美国制度的背景和亲密度。
　　除了研究论文之外，我还深入地查阅了律师们所写的法律文章。实践者的评论通常最为关注中国漏洞并表达各种各样的问题。这驱使我密化研究，以便在涉及理论或实践时，为学说疑虑提供可靠的答案。
　　互联网研究与案例相关的新闻文章一直都是重要的。那些文章通常不是集中于问题的法律方面，而是政治和经济问题。尽管如此，它有助于确定事实和数据以及获得一些外界的看法。
　　为了展示研究的独特角度和提供可靠的分析，我结合、重组并重叠了这些资源，来找出差异和共同点，还有经常讨论的以及被遗留的话题。在这里，其目标是通过选择热门话题的立场来参与讨论，并且通过不同的角度和集中于通过或未通过的交易来揭示并论述其他观点。
　　在分析和比较所有数据之后，本研究的结果是，中国曾经没有明确定义的框架，它的国家安全审查制度的法律汇编带来了透明，并且这种新的机制离国际标准越来越近。剩下的空白有望在收到此次实施的第一手反馈后，由未来的发展来填补。一部分的负面批评太过强烈，特别是当我们比较中国体系和其他国家的实践时。
　　在得出这个结论的过程中，已经证实了国际标准实际上是最不可靠的，因为其他主要管辖区的国家安全审查体系共同具有中国制度的一些漏洞。国家安全概念的定义的确在扩大并覆盖了大范围的部门。审查的广泛范围是由于它赋予当局审查大量外国投资的权力而造成的。关于程序本身，中国的规则遵循美国模式，但是呈现出更多的问题，这些问题对于外国投资者来说可能是实际问题。预填咨询受程序、为获批准而缓解的不可能性和通过审查的交易的不明确的避风港的限制，不太可能会消除投资者的疑虑。只有时间能帮助改善规则并理解它是如何在实践中实施的。更高的透明度还有助于确保国家安全审查符合国外实施的审查制度。
　　研究中已显示，中国的2011年法律并不是对外国阻挠中国企业提议交易的突然反应。相反，新的框架是自本世纪初就慢慢出现的一个漫长过程的结果。通过对正文中几条条款、某些备受瞩目的案例的处理以及它所引发的反应的论述，2011年国家安全审查制度只不过是演化的最后一步。毫无疑问，给出一个更为清晰的框架来回答外国投资者的疑虑已成为必要。和其他管辖区一样，国家安全审查是平衡国家利益和它对外资的吸引力的一种途径。
　　因为欧盟没有强大清晰的国家安全审查，而中国的是新的且不稳定的，所以，美国将继续作为国家安全审查体系的模型。但是，如果欧洲能够建立和其并购控制体系同样有效的机制，而中国可以向世界证明它的国家安全审查是可靠的，他们就可以分享更多对这些机制的法律影响。
　　归根结底，在国际标准依然动摇的背景下，看起来中国现在拥有和其他国家类似的体系。

目录

封面

声明

上海交通大学学位论文答辩决议书

中文摘要

英文摘要

目录

Introduction

Chapter I–International standards drawn by the US system

1.1 –The difficult definition of National Security regarding foreign investment

1.2–The US system as the first NSR mechanism

1.3–The US model influencing other NSR mechanism

Chapter II–Existing national security review practice in China

2.1 –A concept barely touched by previous legislation

2.2 –Case studies showing an informal national security review

2.3–Concerns crystallized over the Coca-Cola/Huiyuan case

Chapter III– The new Chinese rules on the track of the US system

3.1–Controversy about the new framework

3.2-A broader competence than its foreign counterparts

3.3–Pragmatism about transactions covered

3.4–A process in line with international standards

Chapter IV–Expectations and proposals

4.1–Implications of timeframe codification

4.2–The diversity of transparency issues

4.3–Does the 2011 system supersede the previous laws?

4.4–Investors reassured by the last deals

Conclusion

参考文献

Appendix 1:Abbreviations

Appendix 2:The 2011 Circular

Appendix 3:The 2011 Announcement

致谢