公用企业排除适用反垄断法除外制度研究

摘要

本文讨论了公用企业应否适用反垄断法适用除外制度的问题。关于公用企业应否适用反垄断法除外制度的问题所要解决的是反垄断法对公用企业经营是“原则上适用”亦或是“原则上不适用”的问题，其实质是公用企业应当采取垄断经营还是应当引入竞争机制的问题。 首先，本文对公用企业的内涵及其法律特征作了界定，并且对反垄断法适用除外制度的概念及其理论基础、反垄断法适用除外制度的价值取向、反垄断法适用除外制度的内容界定进行了比较全面的法律分析。 公用企业是指涉及人们日常生活所必需的提供公共产品和公共服务的企业的经营者，本文所涉及的公用企业是指具有以下法律特征的“公用企业”：1、产品或者服务的提供要求通过特定的基础网络系统来实现。2、产品或服务的投资规模大，沉淀成本也大，其资产具有很强的专用性。3、产品或服务具有很强的社会必需性。 所谓反垄断法适用除外，亦可称适用豁免制度，简言之，系指在某些领域对某项事项不适用反垄断法；具体而言，系指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。根据垄断的合理与否，当代法学界将垄断划分为合法垄断与非法垄断。合法垄断因不具有社会危害性和可责难性，因而为法律所承认、容忍和保护，与之相对的非法垄断却因为具有社会危害性而受到法律谴责或制裁，当代反垄断法是既要规制非法垄断，又要保护合法垄断。确立反垄断法适用除外制度是基于以下基本价值取向而考虑的：1、社会公益价值；2、公平与效益价值；3、消费者福利价值。那么究竟如何来界定除外的内容呢？本文将垄断根据成因划分为五种，又进一步根据产权原理将垄断划分为基于保护产权而产生的垄断和侵犯产权而产生的垄断。基于此，反垄断法除外内容的界定需要综合考虑两个因素：价值取向和垄断的成因。只有符合除外制度价值取向的且是基于保护产权而形成的垄断，才可能被排除在反垄断法规范之外；反之，则应受到反垄断法的调整。据此，在确定反垄断法除外内容时也应相应地确定两个确认原则：一是合法原则，二是合理原则。 其次本文阐述了公用企业实行垄断经营的传统理论依据，并对其提出合理化质疑，从理论上对公用企业适用反垄断法除外制度提出挑战。 在以往反垄断的法学理论和法律实践中，公用企业一直是作为重要的反垄断除外内容之一，其理论和立法之正当性依据主要有三：经济上的自然垄断；政治上的公共利益保护；资本实力上的竞争不可能。经济上的自然垄断说这一理论依据经历了从古典经济学理论向演变的过程，古典经济学理论认为，公用企业是一种典型的自然垄断，即它是由于“自然”的技术的原因而形成的垄断，其基本特征是规模经济。现代经济学理论又在这一基础上提出了自然垄断最基本的特征应该是其成本弱增性或次可加性，更加强化了对公用企业自然垄断属性的诠释。政治上的公共利益保护说认为公用企业，大都是直接服务于民，是城市的基础设施，其提供的产品是具有“生活必需性”和“产业必需性”的“公共服务”，在一定程度上，公用企业可谓社会经济生活的神经中枢，事关国计民生、国家主权与安全，非一般的竞争性行业可以比拟，因此公用企业经营虽是经济问题，实则却是涉及社会公共利益的政治问题。另外，在传统经济时代，社会富余资本尚不充足，金融市场也颇不发达，企业欲通过社会筹集巨额资金往往困难重重，因此，即便是开放公用企业市场，也难以引进有实力的竞争者参与竞争。这也在客观上促成了公用企业垄断经营的格局。 但我们也必须看到，西方经济学对自然垄断的分析是建立在微观经济学的一般框架之上的，它是一种抽象的个量分析，以市场供求总量均衡为前提，舍弃了供求的多样性及由此而产生的替代性。同时它又是一种短期分析，没有顾及技术进步因素及其对规模经济、市场容量、成本、价格等方面的影响。而现实世界是纷繁复杂的，各种因素（不仅包括经济因素，还包括政治因素、社会因素等）相互影响、相互作用，这种近乎理想化的理论就理所当然地会受到现实的质疑。具体来讲，上述理论的不足包括三方面：一是缺乏对自然垄断程度的界定，而需求和替代竞争对自然垄断强弱的影响是至关重要的；二是单纯从静态的角度定义自然垄断的内涵，忽视了经济发展和科技进步对自然垄断产业的影响；三是单纯从经济效益的角度进行分析，忽略了自然垄断产业巨大的社会效益。 再次，本文立足现实，分析了公用企业垄断经营暴露出的种种弊端，并且从制度经济学的角度分析了政府对其管制失灵的原因。 几十年的公用企业垄断经营格局并没有带来公用企业领域欣欣向荣的景象，反而是公用企业内部经济的效率低下，公众对公用企业提供的产品或服务的满意度大幅下滑，公用企业垄断经营已存在诸多问题：1、索取不合理的高价；2、强制交易；3、内部业务交叉补贴；4、歧视行为；5、无正当理由拒绝交易行为。我国公用企业形成目前的垄断状况有着复杂的原因，既有理性因素，又有非理性因素。从理性因素来讲主要是基于公用企业垄断经营的传统理论依据，即主要是基于自然垄断理论而形成的；从非理性因素来讲主要是政企不分的惯性运动，中国的公用企业长期实行的是事业化管理体制，即企业的市场经营与行业管理相结合，有着双重的法律地位，行政管理的制度结构与企业营运的运作模式之相互混同，使企业运作完全成为公用企业行政管理的附属，同时在运营的外部环境上又没有有力的竞争者和潜在的竞争威胁，因而在实际运作中便缺乏竞争的活力、压力和动力，最终导致经营的低效率。 而与此同时政府管制也存在着失灵问题，本文从制度经济学的角度分析了政府管制失灵的原因：首先在于政府部门面临的不完全信息所决定的有限理性；其次是政府部门及其工作人员的经济人行为也可能导致管制失灵；政府所具备的强制性，使得管制可能引起企业“寻租”行为的产生。 最后，本文采用实证研究的方法对几个主要国家公用企业引入竞争机制的可行性进行分析，并且也从理论上分析了我国公用企业引入竞争机制的要求。 20世纪70年代以来，美国、英国、德国、日本等发达国家对电信等公用企业领域都相继掀起了一场轰轰烈烈的公用企业反垄断运动，并且都取得了许多积极成果。通过对上述各国公用企业改革的实证分析，我们可以发现，传统公用企业的自然垄断格局业已被打破，在公用企业中导入竞争机制已成为一种发展的大趋势，这些对研究中国公用企业引入竞争机制是大有裨益的。 在理论上，本文从以下三个方面对我国公用企业引入竞争机制做了可行性分析：一是利用成本效益原则来衡量公用企业垄断与竞争政策；二是从市场经济的要求来分析；三是从消费者权益保护的要求来分析。 研究得出结论：公用企业应当排除适用反垄断法除外制度。

目录

文摘

前言

一、相关概念的阐释及语境说明

二、反垄断法适用除外制度概述

三、公用企业适用反垄断法除外制度的传统理论依据及其质疑

四、公用企业适用反垄断法除外制度的现实困境

五、公用企业引入竞争机制的可行性研究

结论——兼谈对于中国反垄断立法的建议