我国《刑法》第29条第2款的重新解读

摘要

《刑法》第29条第2款是当前刑法理论与刑事司法实践最具争议性的条款之一。理论上，由于该款规定的特殊性以及解释者解释立场的差异，对于该款规定存在形形色色的解释方案;实践中，受主观主义思想的影响，对教唆行为的入罪标准以及量刑依据亦不统一。有鉴于此，有必要基于客观主义基本立场展开对《刑法》第29条第2款的重新解读，以为教唆行为确立合理的处罚范围。
　　我国刑法理论上，关于《刑法》第29条第2款的解释，存在着形式单一制、功能性单一制、教唆犯独立性说以及教唆犯从属性说四种解释方案。形式单一制认为，对共同犯罪的行为人进行用语的统一而一律认定为正犯;功能性单一制则在形式单一制的基础上，增加了对各行为人依参与犯罪方式的不同进行类型性区分，但却否定这种类型区分在量刑层面的意义;教唆犯独立性说基于主观主义共犯论立场，主张对教唆犯进行扩张处罚;教唆犯从属性说则根据客观主义的立场，主张限制教唆犯的成立范围。经过检讨以上诸方案以及体系性考察我国当前刑法规定，教唆犯从属性说是最为合理的解释方案。然而，一方面，教唆犯从属性说仅适用于解释成立共同犯罪时正犯与教唆犯之间的关系，不能为不成立共同犯罪时的单独教唆行为的处罚提供解释依据。回归到刑法的基本理论，单独教唆行为原则上不具有法益侵害或者危险，根据实质的罪刑法定原则属于绝对不可罚的类型。另一方面，吸收自德日刑法理论的教唆犯从属性说与我国刑法规定存在一定的冲突，因而有必要立足于我国当前刑法规定对其予以修正。具体而言，首先，通过从形式上确立教唆预备的普遍可罚性，以与我国《刑法》第22条预备犯的规定相协调;其次，从实质的角度考察教唆预备的当罚性与需罚性，以对教唆预备进行合理的出罪与出刑。此外，在教唆此罪实施彼罪的场合，根据教唆之罪与被教唆者实行之罪在构成要件层面的关系可以分为三种类型，并分别进行检讨，最终证明只有二罪在构成要件层面存在交叉关系的情况下才能适用《刑法》第29条第2款的规定。

目录

声明

摘要

前言

第一章 研究的缘起：理论与实务的误区

第一节 理论上对《刑法》第29条第2款类型化的误区

第二节 实务见解的误区

第二章 可罚性根据：教唆犯从属性与罪刑均衡原则

第一节 单一制的可罚性方案

一、形式的单一制方案

二、功能性单一制方案

第二节 区分制的可罚性方案

一、基于独立性说的方案

二、基于从属性说的方案

第三节 诸理论的检讨

一、形式的单一制的放弃

二、功能性单一制的取舍

三、教唆犯独立性的谬误

四、教唆犯从属性的必要

第四节 归属《刑法》第29条第2款之教唆行为的可罚性判断

一、形式上的文义符合

二、实质上的法益侵害或危险

三、匹配上的罪刑均衡

第三章 可罚性限定：绝对不可罚与相对不可罚类型

第一节 绝对不可罚

一、理论依据：法益侵害说

二、法律依据：实质的罪刑法定

第二节 相对不可罚

一、相对不可罚之类型：教唆预备

二、相对不可罚之当罚性判断

三、相对不可罚之需罚性判断

第四章 文义范围内的第二种可罚类型：教唆此罪实施彼罪

第一节 可罚性根据

一、理论依据：因果共犯论

二、法律依据：位于《刑法》第29条第2款的文义范围

第二节 具体情形的归属

一、构成要件存在包含关系

二、构成要件存在交叉关系

三、构成要件相互排斥

结语

参考文献

致谢

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