不能犯未遂问题研究

摘要

不能犯未遂是一个兼具历史性与现代性的研究课题,自19世纪费尔巴哈初次提出之后一直备受各国刑法学界的关注。在属于大陆法系的德国,虽然在理论上提出了许多学说,但主流理论和立法上在主观说与客观说之间进行了折中。在日本,刑法典虽然没有明文规定不能犯问题,但刑法理论和司法实践普遍认同不能犯未遂的概念,同时认为不能犯未遂不具有可罚性。而且,在判断是否具有危险的标准上,通说坚持的是具体的危险说。在属于英美法系的英国,由于特别重视刑罚的犯罪预防功能,所以在不能犯未遂的问题上立法和刑法理论都采取了主观说。美国的情况亦大致如此。我国传统刑法理论认为不能犯未遂属于未遂犯的一种,行为具有现实危险性,是一种可罚的行为;而且,在危险的判断上,采取抽象危险说。近年来,有学者提出了具体危险说;与此同时,客观的未遂犯论已成为有力的学说,但在内部存在行为无价值论与结果无价值论的分歧。
　　对于未遂犯中“危险”,大致有三种基本认识,即行为引起结果的可能性、包括人的主观因素在内的行为导致结果的可能性和犯意与社会危害性之间的可能性。从学派的视角来看,未遂犯的“危险”曾经存在行为人的危险与行为的危险之争。行为人的危险,是指行为人性格的危险性或者其自身的危险性,这种危险为包括未遂犯在内的一切犯罪提供了处罚根据,其结果是难以区分未遂犯与既遂犯。行为的危险是行为人刑法理论中处罚包括未遂犯在内的危险犯的理论根据,依据行为是否包含结果可分为作为行为属性的危险和和作为结果的危险。作为行为属性的危险不仅难以区分未遂犯和预备犯,而且会无形地扩大未遂犯的处罚,因而坚持作为结果的危险较为适宜。
　　不能犯未遂,是指行为人实施的行为在形式上不可能达到既遂,但由于其行为已经具备了社会危害性,因而应受到刑罚处罚的情形。成立不能犯未遂,须具备两个要件:一是已着手实施犯罪,二是犯罪不可能得逞。其中,应当以犯罪目的作为“不可能得逞”的判断标准。各国关于不能犯未遂的处罚原则主要有不减主义、必减主义和得减主义三种。我国刑法没有明确规定不能犯未遂的处罚原则,在理论上应当依据不能犯未遂在社会危害性上轻于普通未遂的实际情况来确立处罚原则,而且在立法上应当采取一般规定与特殊规定相结合的立法模式,把不能犯未遂及其处罚原则规定下来。
　　刑法理论一般认为,不能犯包括对象不能犯、手段不能犯和主体不能犯。因而不能犯未遂的理论应当在对象不能犯、手段不能犯和主体不能犯中得以具体展开。在对象不能犯中,如果犯罪对象根本不可能存在,则属于绝对的不能犯,不构成犯罪;如果犯罪对象存在,只是不在行为指向的具体范围内,则应当成立不能犯未遂。在手段不能犯中,如果行为人所意欲实施的手段根本不可能导致结果发生的,则属于绝对的不能犯,不成立犯罪;如果行为人意欲实施的手段完全可能导致结果的发生,但由于行为人基于认识错误而实际使用的手段不可能导致发生结果的,则属于不能犯未遂。主体不能犯是一个与真正身份犯相联系的一个问题,真正身份犯属于构成要件的内容。所以,行为人在缺乏特殊身份的情况下,无论如何都不能成为具有特殊身份才能构成的犯罪的主体,因而也不可能成立不能犯未遂。

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引 言

第1章 不能犯未遂的理论现状

1.1 国外不能犯未遂的理论现状

1.1.1 德日刑法学关于不能犯未遂的理论现状

1.1.2 英美法系国家关于不能犯未遂的理论现状

1.2 我国不能犯未遂理论的现状

1.2.1 传统刑法理论对不能犯未遂的研究

1.2.2 不能犯未遂理论的新发展

第2章 未遂犯中“危险”的内涵解读

2.1 关于对未遂犯中“危险”的基本认识

2.2 行为人的危险与行为的危险

2.2.1 行为人的危险

2.2.2 行为的危险

2.3 作为行为属性的危险与作为结果的危险

2.3.1 作为行为属性的危险

2.3.2 作为结果的危险

2.4 本文的立场：作为结果的危险

第3章 不能犯未遂的成立条件与处罚

3.1 不能犯未遂的概念及成立条件

3.1.1 不能犯未遂的概念

3.1.2 不能犯未遂的成立条件

3.2 不能犯未遂的处罚

第4章 理论的具体展开

4.1 关于对象不能犯

4.2 关于手段不能犯

4.3 关于主体不能犯

结语

参考文献

致谢